MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait gazetede yazı işleri müdürü olarak 27/01/2007-07/01/2014 tarihleri arasında çalıştığını, meslekte 10 yılını doldurduğunu, iş sözleşmesinin işverence fesh edilip bir kısım ödeme yapılmış ise de tüm haklarının karşılanmadığını, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarına yönelik başlattığını, icra takibinin de davalı itirazı üzerine durduğunu, ileri sürerek davalının itirazının iptali ile icra takibinin devamına ve davalının %20 den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, zamanaşımı def"ini öne sürüp, davacının 5953 sayılı Kanun kapsamında olmayıp 4857 sayılı Kanuna tabi olduğunu, fesih sonrası haklarının buna göre belirlenip ödendiğini ve alacağı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı şirkette 27.01.2007 ile 07.01.2014 tarihleri arasında yazı işleri müdürü olarak Basın İş Kanununa tabi şekilde çalıştığı, iş sözleşmesinin feshi sonarsı işverence yapılan ödemelerin mahsubu ile davacının bakiye kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağı olduğu, davacının meslekte 10 yılı doldurduğunu kanıtlanamadığı ve yıllık izin süresinin buna göre belirlendiği, icra inkar tazminatının ise reddi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, davacının hak kazandığı yıllık izin süreleri ve buna bağlı olarak meslekte 10 yılı doldurup doldurmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.
Davacı meslekte 10 yılın doldurduğunu ileri sürmüş ve iddiasına dayanak olarak editör olarak yer aldığı bir kısım dergi sayfaları ibraz etmiş bunun yanında hizmet döküm cetvelinde görünün 2A çalışma dönemlerinin Basın işçiliğinde geçtiğini açıklamıştır.
Mahkemece, davacının iddiası doğrultusunda hizmet döküm cetvelindeki kayıtlar değerlendirilerek ve gerekirse davacı adına hizmet bildiren işverenlerden araştırma yapılarak meslekte 10 yıllık kıdemi doldurup doldurmadığı ve buna bağlı olarak hak kazandığı yıllık izin sürelerinin tespit edilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.
3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık yıllık ücretli izin alacağı hesabına yöneliktir.
5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre; “Gazeteciye bu Kanun"un 21"inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir. Kanun"un 21. maddesinde meslekteki kıdemine göre kullanacağı izin süresi belirtilirken son fıkrasında “izin hakkından feragat edilemeyeceği” açıkça vurgulanmıştır. 29. maddeden gazeteci çalışırken uygulanması gereken bir yaptırım düzenlediği, çalışırken izin vermeyen veya izin verildiği halde izin ücreti ödenmeyen işveren hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dairemizin kararlılık kazanan dönem ücreti üzerinden ödenmesi gereken izin ücreti, bu kullandırılmayan veya kullandırılmasına rağmen ücreti ödenmeyen ücrettir. Ancak bunun için gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır. Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.
Dosya içeriğine göre; davacı, çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia ve ispat etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29. madde uyarınca iki katı alınarak hesaplanması Dairemiz uygulamasına göre hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı gazeteci iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı davada yıllık izin ücretini talep etmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 5953 sayılı Kanun"un 29. maddesine göre iki kat olarak hesaplanmıştır.
Dairemiz çoğunluk görüşü ile verilen bozma kararında, yıllık izin ücretinin son ücret üzerinden ancak tek kat olarak hesaplanması gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay İş Dairelerinin önceki istikrarlı uygulamaları gazetecinin yıllık izin ücretinin dönem ücretinden ve ancak iki kat olarak hesaplanması gerektiği yönündeyken(Yargıtay 9.HD. 19.01.2015 gün, 2013/8162 E, 2015/884 K. ; Yargıtay 22. HD. 07.04.2015 gün, 2014/5324 E, 2015/12781 K.), 2015 yılında itibaren gerçekleşen içtihat değişikliği ile iki kat olarak hesabın işçinin çalışırken izin talebinde bulunması ve kullandırılmaması haline geçerli olduğu, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücretinin son ücret üzerinden ve tek kat olarak hesabı gerektiği yönünde kararlar verilmiştir (Yargıtay 9. HD. 24.02.2015 gün, 2013/9508 E, 2015/7896 K. ; Yargıtay 22.HD. 10.02.2016 gün, 2014/ 3387 E, 2016/ 3330 K. ; Yargıtay 7.HD. 10.03.2016 gün, 2015/5218 E, 2016/6009 K.).
Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Kanun"un 21. maddesinde, "Günlük bir mevkutede çalışan bir gazeteciye, en az bir yıl çalışmış olmak şartiyle, yılda dört hafta tam ücretli izin verilir. Gazetecilik mesleğindeki hizmeti on yıldan yukarı olan bir gazeteciye, altı hafta ücretli izin verilir. Gazetecinin kıdemi aynı gazetedeki hizmetine göre değil, meslekteki hizmet süresine göre hesaplanır.
Günlük olmayan mevkutelerde çalışan gazetecilere her altı aylık çalışma devresi için iki hafta ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izinlerin hesabında bu Kanunun 1 inci maddesindeki "Gazeteci" tabirine girenlerin kıdemleri, iş akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden inikat etmiş olmasına bakılmaksızın, gazetecilik mesleğinde geçirdikleri hizmet süresi nazara alınmak suretiyle tesbit edilir.
İzin hakkından feragat edilemez" şeklinde kurala yer verilmiştir.
Düzenleme ile gazetecinin yıllık izin hakkı İş Kanunu"na tabi çalışanlara göre özel biçimde korunmuş ve 4857 sayılı İş Kanunu"na göre daha uzun süreler öngörülmüştür. Gazetecinin yıllık izinlerinin işveren tarafından verileceği üç ayrı yerde "izin verilir" şeklinde ifade edilmiş ve gazetecinin izin kullanma için başvurusuna dair bir şart aranmamıştır.
Aynı Kanun"un 29. maddesinde,"Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir" şeklinde açık bir düzenlemeye gidilerek yıllık izinlerin kullandırılmamasının yaptırımı öngörülmüştür. Düzenleme ile "21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen" işverenden söz edilmiş ve gazetecinin talebi üzerine verilmemiş olmasına dair bir açıklamaya yer verilmemiştir. İlgili Kanun"un 29. maddesinde yer alan "izni vermeyen" ibaresi, gazetecinin talebi üzerine izin verilmemesi gibi bir durumu kapsamamaktadır. Aksine 21. maddede yer alan yasal yükümlülüğe gönderme yapılarak buna uymayan işveren için hiçbir şart aranmaksızın bir yaptırım öngörülmüştür.
Yine 29. madde, gazeteciye yıllık izinler kullandırıldığı halde izin müddetine ait ücretin ödenmemesi ayrıca yaptırıma bağlanmıştır ki, bu hususun somut olayla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Zira düzenlemenin bu kısmı işverence yıllık izin kullandırıldığı halde o günlere ait ücretin ödenmemesi haline münhasır olup, uyuşmazlık konusu olayda kullandırılan ve ücreti ödenmeyen izinler söz konusu değildir.
İlgili Kanun"un 29. maddesinin "yıllık izin vermeyen" şeklindeki düzenlemesinden hak sahibi tarafından talepte bulunulması gerektiği sonucuna varılması, Anayasal temeli olan yıllık izin hakkının özüne aykırı olduğu gibi izin hakkından feragat edilemeyeceği şeklindeki açık yasa hükmü ile de bağdaşmamaktadır. Oysa yasal düzenlemede aynı Kanun"un 21. maddesinden söz edilerek, ilgili hükümde üç ayrı yerde yazılı olan işverenin izin verme yükümlülüğüne dikkat çekilmiştir. Gazetecinin yıllık izin hakkının kullandırılması noktasında yasal yükümlülük işverene ait olup, gazetecinin talebi üzerine bu hakkın kullanılacağı yönünde hiçbir düzenleme mevcut değildir.
Yapılan açıklamalar ve yasal düzenleme çerçevesinde gazeteciye yıllık izin kullandırmayan işveren izin ücretlerini iki kat olarak ödemelidir. Bu iki kat ödeme koşulunun işçinin izin talebine bağlı olarak geçerli sayılması, 5953 sayılı Yasa"nın emredici hükümlerine aykırıdır.
Öte yandan Yargıtay"ın yakın tarihli kararlarında, izin ücretinin dönem ücreti yerine son ücretten hesaplanması gerektiği yönündeki uygulaması, yıllık izin hakkının niteliğine daha uygundur. Gazetecinin yıllık izin hakkından feragat edemeyeceği 21. maddede düzenlendiğine göre, yıllık izin hakkı iş ilişkisinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve dinlenme hakkı olarak varlığını sürdürür. Gazetecinin geçmiş yıllara ait kullanmadığı izinleri daha sonraki yıllarda kullandırıldığında fiili izin kullanma dönemindeki ücret ödenmelidir. Örneğin gazeteciye 10 yıl öncesine ait yıllık izin kullandırıldığında, 10 yıl öncesine ait dönem ücreti ile izne ayrılması dinlenme hakkının özüne aykırıdır. İşçiye fiilen izin kullandığı dönem ücreti ödeneceğine göre yıllık izin ücretinin son ücrete evrilmesi, dinlenme hakkının doğası gereğidir.
Bu itibarla gazetecinin yıllık izin ücretinin son ücretten ve yine 5953 sayılı Kanun"un 21 ve 29. maddelerine göre iki kat olarak hesaplanması gerekirken, gazetecinin çalışırken talebi olmadığı gerekçesiyle tek kat olarak hesabı gerektiği yönünde bozma kararının 3. nolu bendinde yer alan Daire çoğunluk görüşüne katılamıyoruz. 25.02.2020