MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5015 sayılı Yasaya Muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanık ... müdafiinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;
Sair itirazların reddine, Ancak;
Sanığa ait işyerinde 16.352 lt kaçak akaryakıt ele geçirilen olayda; 5237 sayılı TCK"nin 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz eden fiili, eylem ile ceza arasındaki denge gözetildiğinde teşdidi gerektirdiği halde, sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılmadan ceza tayini,
Uygulamaya göre de dosya içerisinde kaçak eşyaya mahsus tespit varakası bulunmadığı, bu nedenle sanığın kamu zararını bilmediği, sanığa ait işyerinde ele geçen toplam akaryakıt miktarı olan 16.352 lt kaçak akaryakıta mahsus tespit varakası düzenletilip davaya konu eşyanın cif değerine göre, Gümrük İdaresi"nce tespit edilen eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamından oluşan gümrük vergilerinin kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre gerektiğinde 5271 sayılı CMK"nin 231/9 maddesi hükümleri gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken bu eksiklik giderilmeden, zararın giderilmediğinden bahisle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
5237 Sayılı TCK"nin 51/7 maddesi gereğince sanıkların denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
24/11/2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı ile 5237 sayılı TCK"nin 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, TCK"nin 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l.fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
Ele geçen kaçak eşyanın TCK"nin 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde 5015 sayılı Kanun"un Ek 5/1 maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nin 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,
Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin ve sanık ..."nın temyiz istemine yönelik incelemede ise;
Sair itirazlarının reddine, Ancak;
Dosya içerisinde kaçak eşyaya mahsus tespit varakası bulunmadığı, bu nedenle suça sürüklenen çocuk ..."ın kamu zararını bilmediği, ele geçen toplam akaryakıt miktarı olan 16.352 lt kaçak akaryakıta mahsus tespit varakası düzenletilip davaya konu eşyanın cif değerine göre, Gümrük İdaresi"nce tespit edilen eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamından oluşan gümrük vergilerinin kamu zararı olduğunun suça sürüklenen çocuğa bildirilmesi, yine sanık ... için aracından ele geçen 450 lt kaçak akaryakıta ilişkin, sanık ... için de aracından ele geçen 100 lt kaçak akaryakıta ilişkin tespit varakası düzenletilip talimat evrakına eklenmesi gerekirken bu yapılmadan talimat yoluyla alınan savunmalarında haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını talep etmeleri ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına engel hallerinin bulunmaması hususları nazara alınarak her birinden ele geçen kaçak akaryakıt miktarına göre düzenletilecek kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları talimat evrakına eklenmek suretiyle davaya konu eşyanın cif değerine göre, Gümrük İdaresi"nce tespit edilen eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamından oluşan gümrük vergilerinin kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre gerektiğinden 5271 sayılı CMK"nin 231/9 maddesi hükümleri gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken bu eksiklik giderilmeden ve zarar usulünce bildirilmeden, zarar giderilmediğinden bahisle haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
5237 Sayılı TCK"nin 51/7 maddesi gereğince sanıkların denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemeleri halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
24/11/2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı ile 5237 sayılı TCK"nin 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, TCK"nin 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l.fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
Ele geçen kaçak eşyanın TCK"nin 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde 5015 sayılı Kanun"un Ek 5/1 maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin ve sanık ..."nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nin 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/02/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY

Olay tarihinde yaklaşık iki ton kapasiteli tanka bağlı 3 metre uzaklıktaki pompadan araçlara kaçak mazot satıldığının ihbarı üzerine tankda 16.352 litre kaçak mazotun yakalandığı ve diğer sanıklara 450 ve 100 litre ayrı ayrı kaçak mazotun satışının yapıldığı ve pompadan satış yapanın sanık ..."ın olduğu anlaşılarak sanığın 5015 sayılı kanunun ek.5/1, TCK.31/3, TCK.62, TCK.51/1 maddeleri ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yüksek Daire çoğunluğu sanık ... hakkında kararın CMK.231 madde uygulaması yönünden bozulmasına karar verirken bu sanığın sorumlu olduğu kaçak mazot miktarını tankerde ele geçen 16.352 litre olduğunu ve bu miktarın gümrük vergilerinin sanığa kamu zararı olarak bildirilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Sn. Daire Çoğunluğu ile aramızdaki görüş aykırılığı bu sanığın sorumlu olduğu kaçak mazot miktarının tespitine dayanmaktadır.
Şöyle ki ,
Bu olaydan dolayı iş yeri sahibi sanık ... hakkındaki mahkumiyet kararının 16.352 litre kaçak mazottan sorumlu tutularak hakkında CMK.231 madde uygulaması yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Karşı görüşüme neden olan olayın gelişimi ve sanığın özelliklerine baktığımızda; Sanık suç tarihinde 17 yaşındadır. Mahkemedeki beyanı ve tekrarladığı soruşturma beyanına göre de "...fabrika amcamın oğlu Cuma"ya aittir, ben bekçi olarak çalışmaktayım, aynı zamanda fabrikanın arka tarafındaki arazide hayvanlarımı otlatırım, fabrikanın arka kısmındaki depolara akaryakıt boşaltımı yapıyorum, sanık ..."nın akaryakıtlı ilgisi yoktur...diğer sanıklara gizlice mazot sattım..." şeklindedir.
Mahkeme iş yeri sahibi sanık ... hakkında "....suça sürüklenen çocuk ..." ın sanık ...’a ait iş yerinde ..." tan habersiz olarak kaçak akaryakıt satımı yaptığını beyan ederek atılı suçu tek başına işlemiş gibi suçu kabul ettiği anlaşılmakta ise de, söz konusu iş yerinin yapılan keşifle çıplak gözle gözlemlendiği bilirkişi krokisinde ve raporda da yer aldığı üzere iş yerinin gözden uzak olmayan hatta aksine iş yerinin hemen yakınında bir noktada, gözden kaçmayacak kadar büyük tanklarda muhafaza edilen kaçak akaryakıtın satışının, sık sık akaryakıt almaya gelen araçların mevcudiyeti de düşünüldüğünde gizlilik içinde yürütülemeyeceği, bu nedenle bu faaliyetin ancak iş yeri sahibi ... ında bilgisi ve katılımı ile mümkün olabileceğinin açıkça ortada olduğu, ceza indirimi ve daha hafif bir cezayla suçtan kurtulmak maksadıyla yaşı küçük olan ve sanık ..." ın akrabası olduğu anlaşılan ve bu sanık tarafından yönlendirilen suça sürüklenen çocuğun suçu tek başına üslenmeye çalıştığı bu nedenlerle bu yöndeki savunmalara açıklanan gerekçeler ve varılan vicdani kanaate göre itibar edilemeyeceği," gerekçesi ile mahkumiyetine karar vermiştir.
Bu gerekçe Yüksek Daire çoğunlugu tarafından benimsenmiştir.
Yaşı küçük sanığın bu gerekçede açıklandığı üzere tankerde ele 16.352 litre kaçak mazotu kabullenmeye çalışması nedeniyle bu miktardan değil, sattığı sabit olan 450 ve 100 litre mazot miktarı nedeniyle oluşan kamu zararından sorumlu tutulması ve bu miktara göre kamu zararı olan gümrük verğilerinin kendisine bildirilmesi görüşünde olduğumdan Sn. Çoğunluğun 16.352 litre mazottan sorumlu tutan görüşüne katılmıyorum.