MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı davacılar avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalıyla yapılan harici sözleşme ile, 3676 parsel sayılı taşınmazın maliki ..."ın 991/88320 hissesini davalıya 20/07/1999 tarihinde sattığını,sözleşmenin 4. maddesine göre satılan hisse karşılığının 943.00 m2 , 186 ve 187 nolu parsellerin yaklaşık 540,00 m2 olduğunu, kalan 403,00 m2" sinin ..."a veya göstereceği kişiye devredileceğini ancak, davalının sözleşmeye göre devretmesi gereken 403 m2 hisseyi devretmeyerek edimini yerine getirmediğini, sözleşmenin 7. maddesinde kararlaştırılan 15.000,00 TL cezai şartın koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, fazlası saklı olmak üzere şimdilik 85.000,00 TL maddi zarar ve 15.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 100.000,00 TL"nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazının reddi gerekir.
2-Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7.maddesinde "...... belirtilen hissenin ..."a devrini temin etmemesi halinde 15 milyar cezai şart ödeyecektir ..." hükmü kararlaştırılmıştır. Borçlar Kanununun 158. ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa
edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1.fıkrasında seçimlik cezai şart, 2.fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir. Seçimlik cezai şartın düzenlendiği Borçlar Kanunu"nun 158.maddesinin 1.fıkrasında, “ Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise hilafına mukavele olmadıkça alacaklı, ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.” hükmü mevcut olup, madde metninden de açıkca anlaşıldığı üzere sözleşme gereği hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksine kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını yada cezai şartın ödenmesini isteyebilir. İkisini bir arada talep etmesi mümkün değildir. Borçlar Kanununun 158. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını, hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğerki alacaklı bu hakkından sarahatan feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun” hükmünü taşıyan ifaya eklenen cezai şartta ise, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir. Bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakacak olursak, taraflar arasındaki sözleşdeki kararlaştırma, az yukarda açıklanan BK. 158/1 maddesinde düzenlenmiş olan seçimlik cezai şart niteliğinde olup, alacaklı sözleşmeye aykırılık halinde ya cezai şartı ya da akdin ifasını isteyebilir. Davacı, dava dilekçesinde sözleşmede öngörülen cezai şartla birlikte edimin eksik ifa edilmesi nedeniyle ifa yerine geçen tazminatın da ödetilmesini istemişse de, seçimlik cezai şartta alacaklının bu iki olanaktan yalnız birini seçmesi zorunludur. Mahkemece, davacıya seçimlik hakkı sorulup sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ:1. bent gereğince davacıların tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentde açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılan 3,15 TL kalan harcın davacılardan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.