Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 350-252

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında, Kadıköy 5. Asliye Ceza Mahkemesince 17.12.2008 tarih ve 950-541 sayı ile sanığın eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu oluşturduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararı üzerine yapılan yargılama sonucu, sanığın TCK’nın 204/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Kadıköy (Kapatılan) 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2009 tarihli ve 305-330 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 27.06.2013 tarih ve 4270-10813 sayı ile;
"1982 Anayasası"nın 83/2. maddesinde "seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili Meclis kararı olmadıkça yargılanamaz." hükmü mevcut olup TCK"nın 67/1. maddesi de bu halde milletvekilliği sona erinceye kadar zamanaşımının duracağını belirtmiştir. Dolayısıyla emredici nitelikte olan bu hükümler milletvekili sıfatının kazanılması ile başkaca bir karara gerek olmadan hüküm ifade edecektir. Resmi belgede sahtecilik suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın 12.06.2011 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde İstanbul milletvekili seçildiği ve halen bu sıfatının devam ettiği anlaşılmakla: CMK"nın 223/8. maddesi uyarınca yargılamanın durdurulmasına karar verilmesi ve hakkında Anayasa"nın 83/4. fıkrasının taktir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 30.10.2013 tarih ve 233-337 sayı ile sanık hakkında açılan kamu davasının CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca durmasına ve sanığın milletvekili sıfatının devam ettiği dikkate alınarak Anayasa’nın 83/4. maddesinin taktir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılıp kaldırılmayacağının takdir ve değerlendirmesi bakımından dosyanın TBMM’ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21.06.2016 tarihli ve 39777 sayılı yazısı ile 08.06.2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 20.05.2016 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere dosyanın Yerel Mahkemeye iade edilmesi üzerine Yerel Mahkemece yeniden esasa kaydedilerek yapılan yargılama sonucunda 12.06.2017 tarih ve 350-252 sayı ile sanığın beraatine karar verilmiş ve bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Bu hükme yönelik Adalet Bakanlığının 10.01.2018 tarihli ve 2018 sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 31.01.2018 tarihli ve 7955 sayılı ihbarnamede;
"...Sanık hakkında kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan dolayı açılmış bir kamu davasının bulunmadığı, Mahkemenin iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ile bağlı olduğu ve sanığın iddianame ile cezalandırılması talep edilen üzerine atılı bulunan görevi kötüye kullanma suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli delil elde edilemediğinden bahisle sanığın beraatine karar verilmiş ise de;
1-5271 sayılı Kanun"un 225. maddesinin; "Hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." şeklinde olduğu, dosya kapsamına göre, Kadıköy (Kapatılan) Cumhuriyet Başsavcılığının 18/10/2007 tarihli ve 2007/13600 soruşturma, 2007/10598 esas, 2007/5336 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı ve sanığın eyleminin, "...Kadıköy ... pafta, 306 ada, 12 parsel sayılı 10 kapı nolu yerde... tarafından yapılan binanın ruhsata aykırı olarak inşa edildiği, 10/03/2005 tarih ve 19/4-B sayılı Encümen Kararında belirtilen yıkıma esas teşkil eden ruhsata aykırılıklarının giderilmediği, iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmelik hükümleri uyarınca bulunması gereken şartları taşıyıp taşımadığının araştırılmadığı, mevzuata aykırı olarak ruhsat verildiği, böylelikle 26/05/2006 tarih ve 26/286 sayılı içkisiz istirahat ve eğlence yeri ruhsatında imzası bulunan Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı şüpheli ..."in görevini kötüye kullandığı..." şeklinde izah edildiği, sanık hakkında yargılama yapan Kadıköy (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/12/2008 tarihli ve 2007/950 esas, 2008/541 sayılı kararı ile sanığın gerçeğe aykırı şekilde işyeri açma ruhsatı verdiğinden dolayı, üzerine atılı bulunan eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu gerekçesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 204/2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiğinden bahisle Kadıköy (Kapatılan) Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verildiği ve anılan kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, dolayısıyla gerek, bahse konu iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil, gerekse iddianame yerine geçen görevsizlik kararında belirtilen gerekçe ve sevk maddeleri karşısında, sanık hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan dolayı açılmamış bir kamu davasından söz edilmesinin olanaklı olmadığının gözetilmemesinde,
2- Dosyada mevcut, 27/05/2008 tanzim tarihli bilirkişi heyeti raporu ile de tespit edildiği üzere, suça konu yere ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi İmar İşleri Müdürlüğünün 02/11/2004 tarihli ve 45 sayılı yapı tatil tutanağına istinaden Kadıköy Belediye Encümeninin 10/03/2005 tarih ve 19/4-A ve 19/4-B sayılı kararı ile suça konu yerde bir ve ikinci bodrum katlarda 269,1 metrekare, üçüncü bodrum katta ise 50,4 metrekare olmak üzere, toplam 319,5 metrekare ruhsata aykırı olarak ilave yapıldığı gerekçesi ile yıkım ve para cezası verildiği, ruhsat sahibinin 12/05/2006 tarihli yeni başvurusu üzerine, sanık tarafından tek imzalı olacak şekilde, bila tarihli ve bila sayılı "Faaliyeti uygun görülmüştür." ibaresine yer veren ruhsat denetleme raporu tanzim edip bu belgeye dayalı olarak 26/05/2006 tarihli ve 2006/286 sayılı içkisiz istirahat ve eğlence yeri işletme ruhsatını imzalayarak, ruhsat koşulları gerçekleşmeyen işyerine gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemek suretiyle ruhsat verdiği, dolayısıyla üzerine atılı bulunan resmî belgede sahtecilik suçunu işlediği konusunda şüphe bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde beraatine karar verilmesinde isabet görülmediği" gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulması istenmiş, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince de 30.10.2018 tarih ve 5628-8562 sayı ile;
"...Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
A) (1) no‘lu Kanun Yararına Bozma talebine yönelik olarak yapılan incelemede;
...Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 18.10.2007 tarih ve 2007/13600 Sr.-2007/10598 Esas sayılı iddianamesinde, dava konusu edilen maddi olay ile inceleme konusu İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 12.06.2017 tarih ve 2016/350 Esas-2017/252 Karar sayılı ilamına konu maddi olay; ..., 306 ada, 12 parsel sayılı 10 kapı nolu yerde... tarafından yapılan binanın ruhsata aykırı olarak inşa edilmesi nedeniyle, 10.03.2005 tarih ve 19/4-B sayılı ruhsat iptaline ilişkin encümen kararında belirtilen ruhsata aykırılıkların giderilip giderilmediği ve işyerinin İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca bulunması gereken şartları taşıyıp taşımadığı araştırılmadan, mevzuata aykırı olarak 26.05.2006 tarih ve 26/286 sayılı İçkisiz İstirahat ve Eğlence Yeri Ruhsatının sanık tarafından düzenlenmesinden ibaret olup, bu anlatım içerisinde, yukarıda açıklanan resmi belgede sahtecilik suçunun seçimlik hareketleri bulunmamaktadır. Buna göre de Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 18.10.2007 tarih ve 2007/13600 Sr.-2007/10598 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında "kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği" suçundan açılmış bir davadan söz edilmesi mümkün olmadığı ve CMK"nin 309. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemiyle sınırlı inceleme yapılması gerektiği cihetle, İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2017 tarih ve 2016/350 Esas-2017/252 Karar sayılı dava dosyasında Resmi Belgede Sahtecilik suçundan açılan bir kamu davası bulunmadığı yönündeki kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden ihbarnamedeki 1. nolu Kanun Yararına Bozma isteminin reddine,
B) (2) no‘lu kanun yararına bozma talebine yönelik olarak yapılan incelemede ise;
5271 sayılı CMK’nin 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini de açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir. CMK‘nin 309. maddesi uyarınca, kanun yararına bozma yasa yolu incelemesinde, ilgili Yargıtay dairesi taleple bağlı olduğundan bu talebin dışına çıkılarak karar verilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda sanık hakkında "kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği" suçundan dava açılmadığı kabul edildiğinden, sanığın kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine ilişen ihbarnamedeki (2) nolu bozma düşüncesi hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.11.2018 tarih ve 7955 sayı ile;
"...Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde; Kadıköy ... pafta, 306 ada, 12 parsel sayılı 10 kapı nolu yerdeki binanın ruhsata aykırı olarak inşa edildiği, 10.03.2005 tarih ve 19/4-B sayılı Encümen Kararında belirtilen yıkıma esas teşkil eden ruhsata aykırılıklarının giderilmediği, binanın iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmelik hükümleri uyarınca bulunması gereken şartları taşıyıp taşımadığının araştırılmadığı, Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı olan sanık ... tarafından anılan binaya mevzuata aykırı olarak ruhsat verildiği iddia edilen olayda; Kadıköy (kapatılan) Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, sanığın eylemi görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilmiş ise de, iddianamedeki anlatıma göre iddia edilen eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu da kapsadığı anlaşıldığından ve usulüne uygun açılan bir kamu davası bulunduğundan, mahkemece resmi belgede sahtecilik suçundan esasa yönelik bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2017 tarihli ve 2016/350 esas, 2017/252 sayılı kararını inceleyen Yüksek Dairece kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi Kanuna aykırı görüldüğü" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.12.2018 tarih ve 6698-10083 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın iddianamede anlatılan eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu kapsayıp kapsamadığının,
2- Sanığın iddianamede anlatılan eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu kapsadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, bu suçtan bir hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği yönünden öncelikle Özel Dairece bir karar verilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliği tarafından resen başlatılan soruşturma kapsamında, 21.12.2006 tarihli ve 90/58 sayılı inceleme raporu tanzim edilerek İstanbul Valiliği Mahalli İdareler Müdürlüğünden müfettiş görevlendirilmesi talebinde bulunulduğu, İstanbul Valiliği Mahalli İdareler Müdürlüğünce de bu hususun İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığına iletilmesi sonucunda görevlendirilen müfettiş tarafından hazırlanan 27.02.2007 tarihli ve 329/2007.02 sayılı ön inceleme raporu ile; suç tarihinde Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yapan sanığın, suça konu iş yerine ait bina hakkında 10.03.2005 tarihli ve 19/4-B sayılı Kadıköy Belediye Encümeninin yıkım kararına esas teşkil eden aykırılıkların giderilip giderilmediği usulüne uygun olarak denetlenmeden 26.05.2006 tarihli ve 26/286 sayılı İçkisiz İstirahat ve Eğlence Yeri İşletme Ruhsatını düzenlediğinden bahisle sanık hakkında soruşturma izni verilmesi gerektiği kanatine varıldığı, Kadıköy Kaymakamlığının 01.03.2007 tarihli ve 11 sayılı kararı ile görevi kötüye kullanma suçundan sanık hakkında soruşturma izni verildiği,
Kadıköy Kaymakamlığının 02.03.2007 tarihli ve 295 sayılı yazısı ile de sanık hakkında soruşturma izni verildiğine dair kararın, 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi üzerine sanık hakkında adli soruşturmanın başladığı,
Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 18.10.2007 tarihli ve 10598-5336 sayılı iddianamesi ile; “Kadıköy ... pafta, 306 ada, 12 parsel sayılı 10 kapı nolu yerde... tarafından yapılan binanın ruhsata aykırı olarak inşa edildiği, 10/03/2005 tarih ve 19/4-B sayılı Encümen Kararında belirtilen yıkıma esas teşkil eden ruhsata aykırılıklarının giderilmediği, iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmelik hükümleri uyarınca bulunması gereken şartları taşıyıp taşımadığının araştırılmadığı, mevzuata aykırı olarak ruhsat verildiği, böylelikle 26/05/2006 tarih ve 26/286 sayılı içkisiz istirahat ve eğlence yeri ruhsatında imzası bulunan Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı şüpheli ..."in görevini kötüye kullandığı” iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı ve sevk maddesi olarak TCK’nın 257/1 ve 53. maddelerinin gösterildiği,
Kadıköy (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda “Davaya dayanak 18/10/2007 günlü iddianamede suç tarihinde Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı olan sanığın... tarafından yapılan ve hakkında yıkım kararı bulunan işyerine gereken şartları taşımadığı halde mevzuata aykırı olarak işyeri açma ruhsatı verdiği ve bu eylemin de görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu belirtilmiş ise de;
Suç tarihinde Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı olan sanığın, görevine giren konuda gerçeğe aykırı olarak gerekli koşulları taşımadığı halde 26/05/2006 tarih, 2006/286 sayılı içkisiz istirahat ve eğlence yeri işletme ruhsatı verdiği, bu şekilde işyerinin faaliyete geçtiği ve ayrıca bu belgenin... ve Kadıköy Belediye Başkanlığı arasında görülen İstanbul 3. İdare Mahkemesi"nin 2006/1989 Esas sayılı dosyasında da kullanıldığı, dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere TCK"nun 257/1 maddesinde yaptırıma bağlanan görevi kötüye kullanma suçunun maddi unsuru olan görev gereğine aykırı davranış yargı kararlarında ve doktrinde ‘Herhangi bir şekilde kanuni yetkinin aşılması, kanunun koyduğu usül ve şekle uyulmaması, takdir yetkisinin maksada aykırı olarak kullanılması, yargı kararlarına uyulmaması, görevin gerektirdiği ön koşullara uyulmaması, görevle ilgili emirlere uyulmaması veya emrin keyfi biçimde yerine getirilmesi ile görevin yapılmaması veya geciktirilmesi’ olarak gösterilmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçu genel norm niteliğinde olup, genel norm ile özel norm karşılaştığında uygulama öncelikle özel norma aittir. Somut olayda suç tarihinde belediye başkan yardımcısı olan sanığın ruhsat verilmemesi gereken bu işyerine dosyada örneği mevcut gerçeğe aykırı işyeri açma ruhsatı vermiştir. Eylem bu nedenle öncelikle resmi belgede sahtecilik suçu niteliğindedir. Bu nedenle mahkememizin görevsizliğine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile görevsizlik kararı verildiği,
Görevsizlik kararı üzerine yargılamaya devam eden Kadıköy (Kapatılan) 3. Ağır Ceza Mahkemesince 13.05.2009 tarihli oturumda iddianame ve görevsizlik kararları okunup yüklenen suç kendisine anlatılarak savunması alınan sanığın, 24.12.2009 tarih ve 305-330 sayı ile, TCK’nın 204/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Hükmün, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 27.06.2013 tarih ve 4270-10813 sayı ile sanığın 12.06.2011 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde İstanbul milletvekili seçildiği ve hâlen bu sıfatının devam ettiği anlaşılmakla, Anayasa’nın 83/2 ve TCK’nın 67/1. maddeleri göz önünde bulundurularak CMK"nın 223/8. maddesi uyarınca yargılamanın durdurulmasına karar verilmesi ve sanık hakkında Anayasa’nın 83/4. fıkrasının taktir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması gerektiğinden bahisle bozma kararı verildiği,
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında açılan kamu davasının CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca durmasına ve sanığın milletvekili sıfatının devam ettiği dikkate alınarak Anayasa’nın 83/4. maddesinin taktir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılıp kaldırılmayacağının takdir ve değerlendirmesi bakımından dosyanın TBMM’ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verildiği,
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21.06.2016 tarihli ve 39777 sayılı yazısı ile; 08.06.2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 20.05.2016 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere dosyanın Yerel Mahkemeye iade edilmesi üzerine, dosya Yerel Mahkemece yeniden esasa kaydedilerek yapılan yargılama sonucunda “...CMK 225 maddesi gereğince iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ile bağlı olduğu, sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmadığı, TCK 257/1 maddesi gereğince cezalandırılması yönünde kamu davası açıldığı, sanığın söz konusu görevi kötüye kullanma suçunu işlediğine dair dosyada her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli delil elde edilemediği, ceza yargılamasında asıl olanın maddi hakikatin tüm çıplaklığı ile ortaya çıkarılması olduğu, savunmanın aksinin kati delillerle ispatlanamadığı...” şeklindeki gerekçe ile “Her ne kadar sanık ... hakkında Kamu Görevlisinin Resmi Belgede Sahteciliği suçundan TCK 204/2 maddesi gereğince görevsizlik kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiş ve cezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmış ise de; yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle müsnet suçtan CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraatine” şeklinde karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği,
Bu karara yönelik Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarnamede;
“1-...gerek iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil, gerekse iddianame yerine geçen görevsizlik kararında belirtilen gerekçe ve sevk maddeleri karşısında, sanık hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan açılmamış bir kamu davasından söz edilmesinin olanaklı olmadığının gözetilmemesinde,
2-...sanığın üzerine atılı bulunan resmî belgede sahtecilik suçunu işlediği konusunda şüphe bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesinde isabet görülmediği” düşüncesiyle hükmün kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 30.10.2018 tarih ve 5628-8562 sayı ile;
“...A) (1) no’lu kanun yararına bozma talebine yönelik olarak yapılan incelemede;
...Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iddianamesi ile sanık hakkında ‘kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği’ suçundan açılmış bir davadan söz edilmesi mümkün olmadığı ve CMK"nın 309. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemiyle sınırlı inceleme yapılması gerektiği cihetle, Yerel Mahkemenin resmi belgede sahtecilik suçundan açılan bir kamu davası bulunmadığı yönündeki kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden ihbarnamedeki 1. nolu Kanun Yararına Bozma isteminin reddine,
B) (2) no’lu kanun yararına bozma talebine yönelik olarak yapılan incelemede ise;
...CMK’nın 309. maddesi uyarınca, kanun yararına bozma yasa yolu incelemesinde, ilgili Yargıtay Dairesi taleple bağlı olduğundan bu talebin dışına çıkılarak karar verilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda sanık hakkında ‘kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği’ suçundan dava açılmadığı kabul edildiğinden, sanık hakkında bu suçtan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine ilişen ihbarnamedeki (2) nolu bozma düşüncesi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.11.2018 tarih ve 7955 sayı ile “...Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, sanığın eylemi görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilmiş ise de iddianamedeki anlatıma göre iddia edilen eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu da kapsadığı anlaşıldığından ve usulüne uygun açılan bir kamu davası bulunduğundan, mahkemece resmi belgede sahtecilik suçundan esasa yönelik bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle Yerel Mahkeme kararını inceleyen Yüksek Dairece kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesinin Kanuna aykırı görüldüğü...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurduğu,
Anlaşılmaktadır.
1-Sanığın iddianamede anlatılan eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu kapsayıp kapsamadığı;
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanun’un 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nın 225. maddesinde de; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Yine, CMK"nın 226. maddesinde ise “Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK"nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir failin yargılanması söz konusu olduğunda ise suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması hâlinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Gelinen bu aşamada uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, resmî belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
Resmî belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nın 204. maddesinde;
“(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu suç, maddenin birinci fıkrasında seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmış olup resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmî belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi veya sahte resmî belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanarak daha ağır bir yaptırıma bağlanmış, maddenin üçüncü fıkrasında ise suçun konusunu oluşturan resmî belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması hâlinde cezanın yarı oranında artırılması gerektiği belirtilmiştir.
Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun güveni olup belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, tamamen veya kısmen değiştirilmesi ya da gerçek bir belgeye eklemeler yapılması eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek yaptırıma bağlanmıştır.
Resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi ya da gerçek bir resmî belgenin değiştirilmesi eyleminin sahtecilik suçunu oluşturabilmesi için, düzenlenen ya da değiştirilen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte olup olmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu ise 257. maddede;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)" şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet", "kamunun zarara uğraması" ve "haksız menfaat” kavramlarının açıklanması gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmadığı, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı olan sanık ... hakkında, İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliği tarafından resen başlatılan soruşturma kapsamında, Kadıköy Kaymakamlığının 02.03.2007 tarihli ve 295 sayılı yazısı ile soruşturma izni verildiğine dair kararın, 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi üzerine başlayan adli soruşturmada;
Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.10.2007 tarih ve 10598-5336 sayı ile düzenlenen iddianamede sanığın eylemi; “...Kadıköy ... pafta, 306 ada, 12 parsel sayılı 10 kapı nolu yerde... tarafından yapılan binanın ruhsata aykırı olarak inşa edildiği, 10.03.2005 tarih ve 19/4-B sayılı Encümen Kararında belirtilen yıkıma esas teşkil eden ruhsata aykırılıklarının giderilmediği, iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmelik hükümleri uyarınca bulunması gereken şartları taşıyıp taşımadığının araştırılmadığı, mevzuata aykırı olarak ruhsat verildiği” şeklinde anlatılıp suç tarihinde Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı olan sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmış olması, iddianamede; sanığın, imzaladığı ruhsatı sahtecilik kastıyla düzenlediği değil de, iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmelik hükümlerine göre davaya konu iş yerine ruhsat verilebilmesi için iş yerinin bulundurması gereken şartların var olup olmadığını araştırmadığı vurgulanmak suretiyle sanığın görevinin gereklerine aykırı hareket ettiğine dikkat çekilmesi ve belirtilen iddianame ile kamu davasının açıldığı Kadıköy (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesince 17.12.2008 tarih ve 950-541 sayı ile sanığın eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş ise de iddia makamının soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre düzenlediği iddianame ile CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca belirlediği kovuşturma aşamasının sınırlarının görevsizlik kararı ile genişletilemeyecek olması idianamede anlatılan ve görevi kötüye kullanma suçu olarak nitelenen eylem nedeniyle kurulan hükmün kesinleşmiş olması, Cumhuriyet Savcısının görevi kötüye kullanma suçu yanında ayrıca resmi belgede sahtecilikten dava açma iradesinin bulunmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, belirtilen iddianameyle sanık hakkında kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan açılmış bir kamu davasının bulunmadığı, sanığın iddianameye konu edilen eyleminin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;
"5271 sayılı CMK’nın 6. maddesinde mahkemelerin görevsizlik kararı veremeyeceği hâl belirlenmiş ve buna göre; "Duruşmada suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya alt dereceli mahkemeye gönderilemez." hükmü getirilmiştir.
CMK’nın 170. maddesi gereğince kamu davası açma görevi Cumhuriyet savcısına ait olup iddianame konusu fiilin, iddianamede nitelendirilen suçu oluşturmayıp başka bir suçu oluşturması, diğer bir deyişle suçun hukuki nitelendirmesinin değişmesi ve değişen bu niteliğin mahkemenin kendi veya alt dereceli bir mahkemenin görev alanında yer alan bir suçu oluşturması hâlinde, mahkemece CMK’nın 226. maddesi uyarınca sanığa veya varsa müdafisine ek savunma hakkı tanınmak suretiyle aynı Kanun"un 223. maddesinde belirtilen hüküm veya hükümlerin verilmesi, değişen niteliğin mahkemenin görevini aşması hâlinde ise aynı Kanun"un 5. maddesi uyarınca görevsizlik kararıyla işin görevli mahkemeye gönderilmesi gerektiği de göz önüne alındığında;
Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.10.2007 tarih ve 10598-5336 sayı ile sanık hakkında düzenlenen iddianame; "...Kadıköy ... pafta, 306 ada, 12 parsel sayılı 10 kapı nolu yerde... tarafından yapılan binanın ruhsata aykırı olarak inşa edildiği, 10.03.2005 tarih ve 19/4-B sayılı Encümen Kararında belirtilen yıkıma esas teşkil eden ruhsata aykırılıklarının giderilmediği, iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmelik hükümleri uyarınca bulunması gereken şartları taşıyıp taşımadığının araştırılmadığı, mevzuata aykırı olarak ruhsat verildiği, böylelikle 26.05.2006 tarih ve 26/286 sayılı içkisiz istirahat ve eğlence yeri ruhsatında imzası bulunan Kadıköy Belediye Başkan Yardımcısı şüpheli ..."in görevini kötüye kullandığı..." şeklinde olup kamu davasının açıldığı Kadıköy 5. Asliye Ceza Mahkemesince de 17.12.2008 tarih ve 950-541 sayı ile; "...Suç tarihinde belediye başkan yardımcısı olan sanığın ruhsat verilmemesi gereken bu işyerine dosyada örneği mevcut, gerçeğe aykırı işyeri açma ruhsatı verdiği ve eylemin bu nedenle öncelikle resmi belgede sahtecilik suçu niteliğinde olduğu" şeklindeki gerekçeyle görevsizlik kararı verildiği, iddianamede sanığın, görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu suça konu istirahat ve eğlence yeri ruhsatını mevzuata aykırı olarak düzenlediğinin açıkça anlatıldığı ve görevsizlik kararında yapılan hukuki nitelendirmenin de davanın dayanağını oluşturan iddianamede anlatılan fiilin kapsamı içerisinde kalarak sanığın eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu oluşturduğunun belirtildiği hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda; sanığın iddianamede anlatılan eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu kapsadığı, bu anlatıma göre sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciği suçuna dönüşebileceğinin kabulü gerektiği" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;
"Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan; yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece verilen beraat kararına karşı, resmi evrakta sahtecilik suçundan dolayı dava açılmadığından bahisle kanun yararına bozma talebinin reddine dair Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin kararına görevi kötüye kullanmak suçunun, memurun sahteciliği suçuna dönüşebileceği gerekçesiyle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle CMK"nın 170. maddesi uyarınca iddianamede yer alması gereken hususlar net bir şekilde tespit edilip sanık hakkında düzenlenen iddianamenin resmi evrakta sahtecilik suçunu kapsayıp kapsamadığı irdelenerek yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesinden sonra Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin; somut olayımızda olduğu gibi sahtecilik suçundan dolayı usulüne uygun bir davanın açılmadığının kabul edilmesi halinde, tek eylemden dolayı görevi kötüye kullanmak suçundan verilen beraat kararının kesinleşmesinden sonra iddianamedeki anlatım zaafından dolayı sahtecilik suçundan dolayı yeniden dava açılıp açılamayacağının ceza muhakemesi hukukunun evrensel ilkelerinden olan adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan "Non bis in idem" ilkesi ile birlikte lekelenmeme hakkı ve kesin hükmün etkisi ile irtibatlandırılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun aşağıda açıklanan 19/01/2016 gün, 2015/911 E-2016/1 K. sayılı ilamında; hükmün konusu, eylem kavramı, ceza yargılamasının konusu ayrıntılı bir şekilde açıklandıktan sonra; eylemin nitelendirilmesi değişse de, iddianamede belirtilen olaylar ile bunların içinde olan suçun maddi unsuru, ikinci bir dava konusu yapılamaz denilerek uyuşmazlığa konu somut olayımıza bir anlamda ışık tutulmuştur.
"A. Hükmün Konusu
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar/eylemlerin, kanıtlarla (mevcut delillerle) ilişkilendirilerek açıklanması gerektiği belirtilmiştir (m. 175/4). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225. maddesine göre ise, hükmün konusu, iddianamede öğeleri gösterilen suça ilişkin eylem(ler) (fiiller)dir. Hükmün konusunu, iddianamede sınırları belirtilerek dava konusu yapılan olay/eylem(ler) oluşturur. Bu madde ile ilgili hükümet tasarısı gerekçelerinde de belirtildiği gibi, kamu davasının konusu ile hükmün konusu maddi olay bakımından aynıdır. Mahkeme "davasız yargılama olmaz" ilkesi uyarınca yargılamayı, iddianamede açıklanan eylem/olay ya da eylemler/olaylar konusunda yapabilir. Mahkeme, sanığın (failin), iddianamede ceza davasının konusu yapılmamış eylemlerini kapsayacak biçimde yargılama yapamaz.
B. Eylem Kavramı
İddianamede açıklanan eylem ya da eylemler hükmün/ceza davasının konusudur. Bu durumda, ceza yargılamasının/hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylem(ler)in ne olduğu gözetilerek belirlenecektir. İddianamede gösterilen eylem (fiil) kavramını geniş anlamak gerekir. İddianamede, failce önceden yaşanan tarihsel olayın; bireyselleştirilerek hikaye/tasvir edilip açıklanan dışa yansımış maddi olayın bütününü, ceza yargılamasının/hükmün konusunu oluşturan eylem ya da eylemler olarak kabul etmek gerekir. Başka bir söyleyişle, iddianamede açıklanan maddi olayın bütünü içinde, ceza hukukuna aykırı düşen ve bu nedenle cezalandırılabilir nitelikte olan eylem(ler), davranış(lar) ceza yargılamasının/ hükmün konusu olacaklardır.
Böylece, ceza yargılamasının/hükmün konusunu sınırlayan, iddianamede açıklanan dış dünyaya yansımış, maddi insan davranışlarından oluşan olayların bütünüdür. Yargılama makamı, bunların içinden cezai yaptırım konusu olanları açıklayıp yargılayacaktır.
C. Ceza Yargılamasının Konusu
Ceza yargılamasının konusu deyince, bir ceza davası açıldığı zaman, bu dava ile ilgili olarak mahkemeden ne istendiği, hangi kişi(ler) ya da olay(lar) yargılamaya konu olacak ve hükmün konusunu oluşturacak, bunlar akla gelmektedir. Bu nedenle, ceza yargılamasının konusu bir ceza uyuşmazlığıdır. Ceza yargılamasında, mahkeme, ancak bir ceza davası açıldığında, bu dava yoluyla önüne getirilmiş ceza uyuşmazlığı konusunda yargılama yaparak karar verebilir (CMK m. 225). Davasız yargılama yapılamaması başka bir söyleyişle "davasız yargı olmaz" ilkesi, mahkemenin açılmamış bir davaya bakmasını yasaklamaktadır. Davasız yargılama yapılamaması ilkesinin iki öğesi (unsuru) bulunmaktadır. Bunlar kişi ve eylem öğeleridir.
Bir ceza yargılamasının, bir kesin hüküm (yargı) ile sona ermesinin özelliklerinden biri de, kesin hükmün (yargının) otoritesinin korunması ve değerliliğidir. Bu da kesin hükmün (yargının) yerine getirilebilmesi ve göz önünde tutulabilmesi sonucu aynı suçtan dolayı aynı sanık aleyhine tekrar ceza davası açılamamasıdır (CMK m. 223/7). Bir kimse hakkında aynı eylemden (fiilden) dolayı açılmış bir dava varsa yeni bir dava açılamaz. Yine bir kimse hakkında bir eylemden dolayı yapılan yargılama sonunda verilmiş kesin hüküm (yargı) bulunuyorsa, aynı eylemden dolayı ikinci defa yargılama yapılamaz. Bir kimse hakkında aynı eylemden dolayı bir kez yargılama yapılabilir (Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s.88). Bu tekrar yargılamama ilkesi Latince "ne (non) bis in idem" olarak adlandırılmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin 7. fıkrası bunu "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir" diye ifade etmiştir. Ne bis in idem ilkesine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7 numaralı ek protokolünde de yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 numaralı protokolün 4. maddesinde, "Hiç kimse, bir devletin yasaları veya ceza yargılaması uyarınca daha önce kesin olarak beraat ettiği (aklandığı) ya da hüküm giydiği (mahkum olduğu) aynı eylemden ötürü aynı devletin ceza mahkemeleri tarafından yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz" hükmü bulunmaktadır.
Ceza yargılaması konusunu oluşturan bir eylem/olay hakkında kesin hüküm verilmiş olması durumunda, aynı eylem/olay hakkında yeniden dava açılamaz ve yargılama yapılamaz. Bir ceza davası sonucunda iki şekilde kesin hükme (yargıya) varılabilir. Birincisi, hükme karşı yasa yoluna gidilemeyecekse, "biçimsel kesinleşme yoluyla" kesin hükme ulaşılmış olur. İkincisi ise, hükümle maddi hukuka ilişkin hukuki sonuçlar, geleceğe yönelik olarak saptanmış ya da reddedilmişse, "maddi kesinleşme yoluyla" kesin hükme varılmış olur. Örneğin ceza yargılamasında verilen durma kararları, bir uyuşmazlığın hukuki sonuçlarını geleceğe yönelik olarak çözümlemediği için kesin hüküm olarak değerlendirilemez. Maddi anlamda kesin hüküm için, biçimsel kesinleşme daima zorunludur. Ceza yargılaması konusu olan bir uyuşmazlık hakkında kesin hüküm (yargı) bulunduğunu kabul etmek için, "eylemin aynı", "kişinin (sanığın) aynı", "konunun (davanın) aynı" olması gerekir. Yargıtayımız da kesin hükmün söz konusu olabilmesi için kişinin ve eylemin aynı olması gerektiğini kararlarında açıkça vurgulamıştır. Eylem, uyuşmazlık konusu olan olaydır. Eylemin aynı olması, insan davranışı olan olayın aynı olmasıdır. Eylemin hukuksal nitelendirilmesi değildir. Mahkeme, önüne getirilmiş eylemi her bakımdan incelemiş ve ona bir hukuksal tanı koymuştur. Bu demektir ki bütün öteki hukuki nitelendirmelere uymadığını kabul etmiştir. Eylemin aynılığı, iddianame ile bağlantılıdır. İddianamede sınırı çizilen eylem esas alınır. Eylemin nitelendirilmesi değişse de, iddianamede belirtilen olaylar ile bunların içinde olan suçun maddi unsuru, ikinci bir dava konusu yapılamaz. Bir eylemden ceza davası açılmış ise, aynı kişi ve eylem için bir ceza davası daha açılması kabul edilemez. Bu da yargılama birliği ilkesinin bir sonucudur. Uyuşmazlık bir mahkemenin önündedir. Bu mahkeme/yargıç yargılama organı adına yargılama yapmaktadır. Yargının değerlilik otoritesinin bir çeşidi olarak "Ne bis in idem" diye ifade edilen bu kural yargılama hukukunun ana ilkelerindendir. Kanunlarda açıkça yazılı olmadan da yaşayan hukuk normu olarak uygulanan ve doktrinde de kabul olunan bu ilke 1973 yılında yasamıza girmiştir." denilerek yargılamaya konu edilen eylem ile hüküm arasında olması gereken irtibat, ayrıntılı bir şekilde anlatılmıştır.
Yargıtay Yüksek 4-5-11 Ceza Daireleri, aşağıda örnek olarak gösterilen kararlarında; görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı açılan davaların; memurun resmi belgede sahtecilik suçuna dönüşebileceğini tereddütsüzce kabul ederek, yerel mahkemece verilen hükümlerin görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar vermişlerdir.
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2013/9167 K sayılı ilamında;
"Suç tarihinde Aydın Yapı İnşaat Tic. Ltd. Şirketinin yetkilisi olan ...in S.S.Palmiye Sitesi Yapı Konut Kooperatifi’nin inşaat işini üstlendiği, ancak süresinde işi tamamlayamaması nedeniyle sanığın yetkilisi olduğu şirket ile kooperatif arasındaki uyuşmazlığın çözümü için Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/748 Esas sayılı davasının açıldığının, sanık Hıdır Demirbilek ile S.S. Palmiye Sitesi Yapı Konut Kooperatifi’nin fenni mesulü olan sanık ..."in Aydın Belediyesi tarafından 1989 tarihinde onaylanan Aydın İl Merkezi Yedi Eylül Mahallesi 18 L-IV pafta 6511 ada 1, 2, 3, 4 parselde kayıtlı taşınmazla ilgili mevcut proje aslına sonradan bölümler ilave ederek onayını yaptırmak üzere 02.01.2001 tarihinde Aydın Belediye Başkanlığı İmar İşleri Müdürlüğünde mimar olarak görevli sanık..."e getirdikleri, bu sanığın onay için gelen projeyi imzaladıktan sonra Aydın Belediyesi İmar Müdürü olan diğer sanık..."ın da projenin aslına uygun olduğunu tasdik edip imzaladığının, onaylanan projenin de sanık Hıdır tarafından 03.01.2001 tarihinde Aydın 1.Asliye Hukuk Mahkemesine delil olarak ibraz edilerek bu projeye göre bilirkişi incelemesi yapılmasını sağlamaya çalıştığının iddia olunması karşısında; memur olan sanıklar... ve... ile memur sanıkların bu suçuna iştirak eden diğer sanıkların üzerlerine atılı eylemin sübutu halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı ...nun 339/1. (5237 sayılı ...nun 204/2.) maddelerindeki "memurun resmi belgede sahteciliği" suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdir ve tartışmasının üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması",
Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2018/3664 K. sayılı ilamı, Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin 2013/6377 K. sayılı ilamı, Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin 2011/8439-19859 K. sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.
Hırsızlık ve Yağma suçlarından verilen kararların temyiz incelemesini yapan Yargıtay Yüksek 2-6-13-17 Ceza Dairelerinin aşağıda örnek olarak açıklanan kararlarında; iddianamede maddi ya da manevi cebirden bahsedilmemesine karşın, gerek soruşturma aşamasında, gerekse kovuşturma aşamasında; hırsızlığa konu edilen malın alınması sırasında maddi ya da manevi cebrin kullanıldığının iddia edilmesi durumunda; eylemin yağma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri takdir ve münakaşanın üst derecede görevli ağır ceza mahkemesine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkemelerce verilen kararların bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 2006/11770 K sayılı ilamında;
"Yakınanın, 08.11.2005 günlü oturumda, sanığın beline çöküp etkisiz hale getirdiğini motorsiklet üzerinde bulunan diğer şahsında belinde kılıfı ile takılı bulunan cep telefonunu alıp birlikte kaçtıklarını iddia ettiğinin anlaşılması karşısında; sübutu halinde eylemin 5237 sayılı TCK’nun 37/1, 149/1-c maddelerinde düzenlenen birden fazla kişiyle birlikte işlenen yağma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin kanıtları takdir ve tartışmanın üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması",
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin, 2006/12318-10823 K - 2007/11869-9437 - 2007/7157 - 2010/4145 K. - 2295 K, 2012/24682, 2013/19990 K, Yargıtay Yüksek 2. Ceza Dairesinin 2019/15002 - 16504 - 5791 - 847 K, Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2019/4232 K, Yargıtay Yüksek 17. Ceza Dairesinin 2019/13167 K sayılı ilamları aynı doğrultudadır.
Aynı şekilde hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından Asliye Ceza Mahkemesine açılan davalarda; maddi ya da manevi cebirden bahsedilmemesine karşın, gerek soruşturma, gerekse yargılama aşamasında maddi ya da manevi cebrin kullanılmasının iddia edilmesi durumunda; mahkemelerce verilen görevsizlik kararı üzerine üst derecede görevli Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararını daire kararına itiraz üzerine inceleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından aşağıda örnek olarak açıklanan içtihatlarda; yağma suçundan mahkumiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmeyerek, hırsızlık suçundan açılan davaların iddianamelerdeki anlatım zaafına rağmen yağma suçuna dönüşeceği tereddütsüzce kabul edilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu 2016/147 K sayılı ilamında;
Sanığın hırsızlık yapmak üzere girdiği katılanın evinde katılan ve eşinin eve gelmesiyle üzerindeki çaldığı bir kısım eşyalarla birlikte, kaçmak üzere mutfak penceresine gittiğinde katılan Kenan Derya’nın da bahçeden mutfak penceresinin önüne giderek sanığın evden çıkmasına engel olmaya çalıştığı ve olay günü alınan beyanında sanıkla bir süre boğuştuklarını ifade ettiği gözetildiğinde, sanığın eyleminin, TCK"nın 149/1-d-h maddesinde düzenlenen nitelikli yağma suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu görev ise 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemesine aittir. Bu nedenle Asliye Ceza mahkemesince 5271 sayılı CMK"nın 4 ve 5. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması kanuna aykırı olup Özel Dairece hükmün öncelikle görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanmasında isabet bulunmamaktadır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2019/461 ve 2020/6 K sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.
Yukarıda örnek olarak gösterilen çok sayıda içtihatta açıklandığı üzere, yargılamaya konu edilen eylemin tek suçu oluşturacağı konusunda herhangi bir duraksamanın bulunmaması halinde; iddianamedeki maddi vakanın anlıtımı sırasında suçun unsurlarına etki eden bazı hususlara yer verilmemesine karşın, soruşturma evresinde bu tür iddiaların ya da belgelerin soruşturma evrakı içerisinde bulunması halinde; gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, gerekse özel daireler tarafından iddianamedeki nitelendirme ve anlatım zaafı ile bağlı kalmaksızın usulüne uygun davanın açıldığı tereddütsüzce kabul edilmiş, hatta yargılama aşamasında ileri sürülen iddiaların dahi zaman zaman yerel mahkemeler tarafından görevsizlik kararı verilmesi suretiyle dikkate alınması gerektiğine dair içtihatlara rastlanılmış, bu doğrultudaki içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür. Aksine kabulün çok daha büyük sorulara yol açacağı, adil yargılanmama hakkının ayrılmaz bir parçası olan "non bis in idem" ilkesi ve buna bağlı olarak lekelenmeme hakkı gibi ceza muhakemesi hukukunun evrensel ilkelerinin ihlali ile sonuçlanabileceği gibi evrensel hiçbir hukuk sisteminin izin vermeyeceği kesin hükmün otorotisenin sarsılması da kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacağı açıktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/699 K sayılı ilamında, "Non bis in idem" kuralı aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.
"Ceza muhakemesi yapılabilmesi için bir takım "olmazsa olmaz" (sine qua non) şartlar bulunmaktadır. Bu bağlamda, muhakeme yapılabilmesinin şartlarından birisi de "Non bis in idem" olarak ifade edilen, aynı fiilden dolayı verilmiş bir hükmün veya açılmış bir davanın bulunmamasıdır. Bu hâlde, bir kamu davasının görülebilmesi veya davaya devam edilebilmesi için olumsuz anlamda bir dava şartı söz konusudur.
Kanunlarda açıkça yazılı olmamakla birlikte uygulamada yeri bulunan ve bir hukuk normu olarak doktrinde de kabul edilen "Non bis in idem" ilkesi, karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunmayan 1412 sayılı CMUK"nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir.", karar tarihi itibariyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK"nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin yedinci fıkrasında ise; "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, aynı fiil nedeniyle, aynı sanık hakkında önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa, sonradan açılmış olan davanın reddine karar verilecektir.
"Non bis in idem" ilkesine uluslararası sözleşmelerde de yer verilmiş olup konu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 7 numaralı Ek Protokolünün "Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı" başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında; "Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez." şeklinde ifade edilmiştir.
Gelinen aşamada "Adil yargılanma hakkı" ilkesi de incelenmelidir.
Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tâbi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınan bu ilkenin temelinde insan onurunun korunması yatmaktadır. Kişinin daha önce soruşturma ve kovuşturmaya tabi olduğu fiilden dolayı, önceden kanunla belirlenmiş istisnai şartlar gerçekleşmeden tekrar şüpheli veya sanık statüsüne sokulması, insan olmasından kaynaklanan varlığını yani onurunu zedeleyici niteliktedir."
Yargılamaya konu edilen eylemin iki ayrı suçu oluşturacağı konusunda tereddüt bulunması halinde; gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, gerekse özel daireler, her iki eylemden dolayı dava açıldığını gösteren iradenin yargılamanın dayanağını teşkil eden iddianamede çok net bir şekilde ortaya konmasını aramış, bir olayın anlatılması sırasında başka bir olaydan bahsedilmesinin, başka olaydan da dava açıldığını göstermeyeceği çok net bir şekilde vurgulanarak, bu hususta da herhangi bir tereddüt yaşanmamıştır. Örneğin, hırsızlık suçu anlatılırken konuta ya da işşyerine girildiğinden bahsedilmesine karşın, konut ya da işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna iddianamenin suç adı bölümünde yer verilmemesi, bu suçun müeyyidesinin sevk maddeleri arasında yer almaması ve anılan suçtan çok net bir şekilde dava açılmak istendiğini gösteren iradenin iddianamenin anlatımına yansıtılmaması halinde; konut ya da işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan usulüne uygun davanın açılmadığının tereddütsüzce kabul edilmesine karşın (Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 gün, 2013/699 E-2013/601 K sayılı ilamı) , hırsızlık suçundan dolayı düzenlenen iddianamede madi ya da manevi cebirden bahsedidilmesine karşın, soruşturma evrakı içerisinde malın alınması ya da alındıktan hemen sonra götürülmesi için maddi ya da manevi cebrin kullanıldığına dair iddianın balunması halinde iddianamedeki anlatım zaafı dikkate alınmaksızın, görevsizlik kararında bu hususun belirtilmesi ile yetinilerek usulüne uygun davanın açıldığı yine tereddütsüzce kabul edilmiştir. Zira eylem tektir. Yargılamaya konu edilen eylemin tek olmasına karşın, ikiye bölünerek hırsızlık suçundan beraat, yağma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi mümkün olmayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aşağıda örnek olarak gösterilen içtihatında açıklandığı üzere; tek eylemin ikiye bölünmesi durumunda yerel mahkemelerce verilen kararların sırf bu nedenle bozulması gerektiğine dair gerek uygulamada, gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, 2017/83 K sayılı ilamında;
"4733 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet suçlarından açılan kamu davasında, sanığın iddianamede "kaçak sigara bulundurma" şeklinde gösterilen ve mahkemece de bu şekilde kabul edilen fiilinin hukuksal niteliğine göre hüküm kurulması gerekirken, tek olan fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması, CMK"nun 225. maddesine aykırıdır."
Yukarıdaki içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; yargılamanın dayanığını teşkil eden iddianamede özet olarak mevzuaata aykırı şekilde işyeri işletme ruhsatının verildiği yargılamaya konu edilerek sanığın görevi kötüye kullanma suçundan dolayı yargılanarak cezalandırılması talep edilmiş, yerel mahkemece iddianamadeki anlatımdan yola çıkılarak eylemin memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağından bahisle görevsizlik kararı verilmiş, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararının temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesi tarafından sanığın milletvekili olduğundan bahisle yargılamanın durmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına kararı verilirken, bozma kararında resmi evrakta sahtecilik suçundan dolayı dava açıldığı vurgulanmıştır. Memurlar tarafından işlenmesi mümkün olan görevi kötüye kullanmak suçunun, memurun resmi belgede sahtecilik suçuna dönüşebileceğine dair gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Her iki suçun cezalarının çok farklı olmasına karşın, görevi kötüye kullanmak suçu ile memurun resmi belgede sahtecilik suçu arasında çok ince bir sınırın bulunduğu hususunda gerek öğretide gerek uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Örneğin, memur yasa ya da yönetmelik gereği araştırmaya zorunlu olduğu hususları araştırmadan belge düzenlemişse diğer unsurlarında gerçekleşmesi halinde görevi kötüye kullanmak suçunun, kasıtlı olarak gerçeke aykırı şekilde düzenlenen araştırma tutanaklarına istinaden belge düzenlerse nitelikli resmi belgede sahtecilik suçunun oluşacağı gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu gerekse özel daireler tarafından tereddütsüzce kabul edilerek bu husustaki içtihatlar zaman içerisinde yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.
Uyuşmazlığa konu olayımızda sanık hakkında görevi kötüye kullanmak suçunun unsurlarının oluşmadığından bahisle beraat kararı verilirken, resmi evrakta sahtecilik suçundan dolayı dava açılmadığı kabul edilmiştir. Oysa yerel mahkeme tarafından yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlar ışığında; resmi belgede sahtecilik suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, tek eylem ikiye bölünerek görevi kötüye kullanmak suçundan beraat kararı verilirken, diğer taraftan resmi evrakta sahtecilik suçundan dava açılmadığı kabul edilerek; iddianamede sınırlarının çizilmesi suretiyle yargılamaya konu edilen eylemin, hükmünde konusu olması gerektiği hususundaki yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara aykırı davranılmıştır. Yerel mahkemece verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından, resmi evrakta sahtecilik suçundan dolayı dava açıldığı kabul edilerek beraat kararının bozulmasının talep edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek 11. Ceza dairesi tarafından, resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşup oluşmadığı tartışılarak, resmi evrakta sahtecilik suçunun oluştuğunun kabul edilmesi halinde CMK’nın 309/c maddesi uyarınca beraat kararının aleyhe tesir etmemek üzere bozulması, aksi takdirde beraat kararının doğru olduğunun kabul edilmesi halinde ise kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, iddianamedeki anlatım zaafından yola çıkılarak resmi evrakta sahtecilik suçundan dolayı dava açılmadığından bahisle kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilerek, tek eylemin ikiye bölünmesi suretiyle sanık hakkında beraat kararına rağmen aynı eylemden dolayı dava açılabileceği dolaylı da olsa kabul edilerek bir ceza muhakemesi ilkesi olarak CMK’nın 223/7 maddesinde yer alan non bis in idem ilkesi olarak adlandırılan aynı olaydan dolayı ikinci kez açılacak davanın reddine karar verileceğine ilişkin kurala aykırı davranılarak redle sonuçlanacağı kesin olan bir davanın dolaylı da olsa açılabileceğine karar verilmesi suretiyle lekelenmeme hakkının ihlal edildiği gibi kesin hükmün otoriteside sarsılmıştır. Zira, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşü doğrultusunda; dolaylı olarak sanık hakkında kesinleşen beraat kararına rağmen yeniden sahtecilik suçundan dava açılabileceği gibi resmi evrakta sahtecilik suçunun unsurlarının oluşması halinde mahkumiyet kararı dahi verilebilmesi gündeme gelebilecektir.
Sonuç itibariyle;
Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, gerekse özel dairelerin hatta kendi içtihatları ile çelişen ve tek eylemi ikiye bölen kararına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmediği" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında; sanık hakkında kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan bir hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği yönünden öncelikle Özel Dairece bir karar verilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.05.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 04.06.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.