Yanlar arasında görülen el atmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi Fatma Hakverdi"nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve eski hale getirme isteklerine ilişkindir.
Mahkemece; el atmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, taşınmaz üzerindeki havuz ve garajın yıkılarak eski hale getirilmesine, dava tarihinden geriye doğru 5 yıl için hesaplanan 17.700.- TL ecrimisilin yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, eski hale giderme masraflarının davalı tarafından karşılanmasına karar verilmiştir..
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle kayden davacıya ait çekişme konusu taşınmazı davalının haklı ve geçerli nedeni olmaksızın kullandığı saptanarak el atmanın önlenmesine karar verilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne değinen davalının temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine,
Davalının ecrimisil ve eski hale getirmeye yönelik temyiz itirazlarına gelince; Dosya içeriği ve toplanan delillerden;dava konusu 4034 ada 11 parsel sayılı 203 m² yüzölçümlü arsa cinsli taşınmazın davacı adına, 4034 ada 12 sayılı 238m2 yüzölçümlü arsa cinsli taşınmazın davalı adına kayıtlı olduğu, davacı ile davalının daha önce evli oldukları, 4034 ada 11 ve 12 parselleri bir bütün olarak kullandıkları, 12 parsel üzerine ev, 11 parsel üzerine ise havuz ve garajı birlikte inşa ettirdikleri, Kadıköy 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.11.1998 gün 1998/875-907 sayılı kararıyla anlaşmalı olarak boşandıkları, davalının 4034 ada 11 parselde kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, davacının 2.6.2011 tarihli ihtarname keşide ederek davalıya eski hale getirme ve ecrimisil ödeme yönünde 10 gün süre verdiği, ihtarnamenin 22.6.2011 tarihinde davalıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
İddianın ileri sürülüş biçimi ve olayların akışından çekişmeli taşınmazın tarafların boşandığı 1998 yılından eski hale getirme ve ecrimisil istekli ihtarnamenin tebliğ edildiği 22.6.2011 tarihine kadar 13 yıl süreyle davalının tasarrufunda bulunduğu ve davalının kullanımına karşı çıkılmadığı, ihtar vb uyarıda bulunulmadığı görülmektedir.Öyle ise, davalının kullanımının muvafakata dayalı olduğu bir başka ifade ile taraflar arasındaki ilişkinin Borçlar Kanunu"nun 299. maddesinde öngörülen (6098 sayılı TBK"nun 379 maddesi) ariyet akdi (kullanım ödüncü) niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Bilindiği üzere ariyet akdi sözlü yapılabileceği gibi yazılı da yapılabilir ve aynı zamanda muayyen bir müddet için yapılabileceği gibi aynı Yasanın 303. maddesi uyarınca (6098 sayılı TBK"nun 383. maddesi) gayrımuayyen bir müddet içinde yapılması da olanaklıdır. Ariyet veren şeyi, ne müddetini ne de niçin kullanılacağını tayin etmeyerek vermiş ise dilediği vakit geri alabileceği BK"nun 304. maddesi hükmü (6098 sayılı TBK"nun 384. maddesi) gereğidir. Bu durumda davacı tarafından keşide edilen ihtarnamede verilen sürenin dolduğu tarihte muvafakatin geri alındığı ve BK"nun 304. maddesi (6098 sayılı TBK"nun 384. maddesi) gereğince de akdin feshedildiği kabul edilmelidir.
Bu düzenlemeler karşısında davalının kullanım durumu değerlendirildiğinde; davacı tarafından keşide edilen ihtarnamede verilen sürenin dolduğu tarihe kadar davalıyı haksız işgalci olarak kabul etmek olanaksız olup, bu tarihe kadarki dönem için haksız işgalcinin taşınmazı kullanmasından dolayı ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden sorumlu tutulamaz. Mahkemece davacı tarafından keşide edilen ihtarnamede davalıya verilen sürenin dolduğu tarihten dava tarihine kadarki dönem için ecrimisil hesaplanması gerekirken önceki dönemi de kapsar şekilde sözlü ihtar tarihi esas alınarak dava tarihinden geriye doğru 5 yıl için hesaplanan ecrimisile karar verilmesi doğru değildir..
Diğer taraftan çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan havuz ve garajı davacı ile davalının evli iken birlikte inşa ettirdikleri anlaşıldığından yıkım (eski hale getirme ) masraflarından tarafların eşit olarak sorumlu tutulması gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile eski hale getirme giderlerinin tamamının davalıdan alınmasına karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.
Davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.