Danıştay 8. Daire 2020/3599 Esas 2021/159 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3599
Karar No : 2021/159

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
2- … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU :
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz olduğundan bahisle Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu Kararı ile "2016 Yılı Dış Kaynaktan Temin Muvazzaf Astsubay" adaylığına son verilerek ilişiği kesilen davacının, adaylığına son verilmesine ilişkin işlem ile işlemin dayanağı olan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan; "veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığını almaya başladıkları 07/09/2017 tarihi ile davacının göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının, hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından kendisine ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği’nin 6. maddesinde belirtilen bütün şartları sağladığını, davalı idarece ilişiğinin kesilmesini gerektirecek bir durumunun bulunmadığı, hakkında “kemik kırılmasına neden olacak şekilde kasten yaralama” suçundan 7 ay 23 gün hapis cezası verildiği, bu hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve 3 yıl denetim süresi içerisinde başkaca bir mahkumiyeti bulunmadığından davanın düştüğü, adli sicil kaydının bulunmadığı, yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde ilişiğinin kesilmesinin öncelikle Anayasa’nın 38. maddesinde belirtilen “masumiyet karinesi ilkesine” aykırı olduğu, dava konusu işlem ile işlemin dayanağı olan düzenlemenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde 06/07/2011 tarihli “kemik kırılmasına neden olacak şekilde kasten yaralama” suçundan 7 ay 23 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, ve 2014 yılında Gaziantep’de FETÖ/PDY ‘ye ait kapatılan bir yurtta kaldığının tespit edildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin toplum nazarında güvenilir bir kurum olması, bu güvenirliğin korunarak daha üst seviyeye çıkarılmasının Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin sorumluluğunda olduğu, askerlik mesleğinin, askeri eğitim seviyesinin yüksek olması yanında iyi ahlaklı ve disiplinli olmayı da gerektirdiği, ülke savunması gibi ağır ancak önemli ve kutsal bir görevin sorumluluğunu üstlenen asker kişilerin her koşulda dürüst, güvenilir, ahlaklı, namuslu ve cesur olmaları gerektiği, bu kuralın, en rütbelisinden en rütbesizine kadar bütün personel için geçerli olduğu, dava konusu düzenleme işle getirilen adaylarda aranacak şartların belirlenmesinde askerlik mesleğinin önemi ve hassasiyetinin büyük rol oynadığı, davacı hakkında tesis edilen işlem mevzuat çerçevesinde yetkili kurulca tesis edilen bir işlem olduğu, işlemin dayanağı düzenleme ve bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, Özel Kuvvetler Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacı tarafından, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığı almaya başladığı 01/09/2017 tarihi ile göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ile söz konusu işlemin dayanağı olan 28/05/2004 tarihli ve 25475 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
Anayasa’nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde (Değişik birinci fıkra: 25/7/2016-KHK-669/21 md.; Aynen kabul: 9/11/2016-6756/21 md.), bu Kanunun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar ve astsubaylara uygulanacağı, "Amaç" başlıklı 2. maddesinde de (Değişik: 3/7/1975 - 1923/1 md.), bu kanunun subayların ve astsubayların yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenleyeceği, "Temin ve yetiştirme" başlıklı 68. maddesinin (c) alt bendinde, ''Muvazzaf astsubay olabilmek için; ... Astsubay meslek yüksek okullarına veya kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirenlerden astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda aranacak şartlar, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar ile temel askerlik eğitimiyle ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir.'' hükümlerine yer verilmiştir.
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, kendi nam ve hesabına en az iki yıl süreli yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteleri bitirenlerden Türk Silâhlı Kuvvetlerinde muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik ve muvazzaf astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine alınacaklarda aranacak nitelikler, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavları ile astsubay adaylarının yetiştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü, "Hukukî Dayanak" başlıklı 4. maddesinde de (Değişik:RG-17/5/2011-27937), bu Yönetmeliğin, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 68 inci maddesine ve 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 8 inci maddesine dayanılarak hazırlandığı, "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde ise, "Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir: a) Genel şartlar: 1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, 3) ..." düzenlemesi yer almıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 8. maddesinde, "İzin, sosyal haklar, tertip edilme ve kuvvet değiştirme" hususu düzenlenmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde, "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; ..., güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde, "Amaç", 4. maddesinde, “Tanımlar”, 9. maddesinde de, "Türk Silahlı Kuvvetlerince Yapılacak Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması", 11. maddesinde ise, "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” içeriğine yönelik düzenlemeler yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Özel Kuvvetler Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında, … Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla; "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca "mahkumiyet hükmününün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği hususunun tespit edildiği, 14/07/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu işlemi ile davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği ve davacının adaylık işlemlerinin sonlandırıldığı, bunun üzerine davacı tarafından, adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazmini ve Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davanın, davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına dair işleme yönelik iptal istemi incelendiğinde;
Olayda, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'ne göre, "taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş ya da ertelenmiş ve adlî sicilden çıkarılmış olsa dahi, bir cürümden hükümlü bulunmamak"ın, muvazzaf astsubay adaylarında aranacak niteliklerin arasında sayılması, davacı hakkında da … Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla; "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına" karar verildiği ve 5271 sayılı Kanunun 231/5. maddesi uyarınca her ne kadar "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" kararı verilse bile; olayda, davacının anılan suçu işlediğinin mahkeme kararıyla sabit olduğu ve dolayısıyla Yönetmelikte aranan şartları haiz olmadığı anlaşıldığından, davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiş
Davanın, davalı idarece, davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemine dayanak gösterilen 28/05/2004 tarihli ve 25475 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali istemine gelince;
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, uyuşmazlığa konu Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin, dayanağı 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun ilgili maddesi hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen söz konusu ibarede hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, düzenleyici işlemin hukuka uygun bulunması karşısında, idarenin bu konuda tazminle yükümlü tutulmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/09/2020 tarihinde, davacı vekili Av. … ile davalı … Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri … ve diğer davalı … Bakanlığı vekili Av. …'in geldikleri ve Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile … tarih ve E:… sayılı Ara Karar'a davalı idarece verilen cevap incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz olduğundan bahisle Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu Kararı ile "2016 Yılı Dış Kaynaktan Temin Muvazzaf Astsubay" adaylığına son verilerek ilişiği kesilen davacının, adaylığına son verilmesine ilişkin işlem ile işlemin dayanağı olan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan; "veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığını almaya başladıkları 07/09/2017 tarihi ile davacının göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının, hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından kendisine ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Temin ve yetiştirme" başlıklı 68. maddesinde; " (Değişik: 28/5/2003-4861/2 md.) Muvazzaf astsubay olabilmek için;
a) Astsubay meslek yüksek okullarından mezun olmak veya,
b) (Değişik: 26/6/2012-6336/14) yüksekokul veya meslek yüksekokullarını kendi nam ve hesabına bitirmek; dört yıl veya daha fazla süreli yükseköğrenimi bitirenler için müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, daha az süreli yükseköğrenimi bitirenler için yirmibeş yaşını bitirmemiş olmak; uzman erbaşlar için 4 üncü hizmet yılını tamamlamış, 8 inci hizmet yılını bitirmemiş olmak; yedek astsubaylar için eğitim durumuna göre bu bentte belirtilen yaş koşulunu taşımak; yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak gereklidir. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/15 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/15 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere astsubay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir.
(…)
Astsubay meslek yüksek okullarına veya kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksekokullarını bitirenler ile yedek astsubaylık hizmetlerini yapmakta iken istekli bulunanlardan muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda aranacak şartlar, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar ile temel askerlik eğitimiyle ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" başlıklı 231. maddesinin 5. fıkrasında; “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü; anılan maddenin 8. fıkrasında “.(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak... yerine getirmesine karar verilebilir." hükmü; 10. Fıkrasında; “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” hükmü; 13. Fıkrasında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından, istenmesi halinde bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin, "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; " Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir:
a) Genel şartlar:
1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,
3) Sivil okullardan herhangi bir sebeple çıkarılmamış olmak,
4) Her ne sebeple olursa olsun Türk Silâhlı Kuvvetlerinden veya askerî okullardan çıkarılmamış olmak,
5) Yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak,
6) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış olmak,
7) Herhangi bir bayan veya erkekle nikâhsız yaşamamak,
8) Daha önce çalıştığı kurum ve kuruluşlarından disiplinsizlik ve ahlakî nedenlerle çıkarılmamış olmak,
9) Adlî sicil müdürlüğü, ilgili Cumhuriyet savcılığı ve kayıtlı olduğu yerli askerlik şubelerinden temin edilecek belgelerde; bakaya veya yoklama kaçağı olarak aranmamak veya bu suçlardan soruşturma altında olmamak veya para cezasına çevrilse dahi bu suçlardan ceza almamak,
10) Yapılacak sınavlarda başarılı olmak,
11) Hakkında yedek subay olamaz kararı bulunmamak.
b) Öğrenimle ilgili şartlar:
Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilen lise ve dengi okullardan mezun olup, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek en az iki yıl süreli yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteyi kendi nam ve hesabına bitirmek gereklidir.
Öğrenimlerini yurt dışında bitirenlerin diplomalarının yurt içinde geçerli ve yukarıda belirtilen öğrenim seviyesine denk olduğunun yetkili makamlarca belirtilmiş olması ve onaylanması zorunludur.
c) Sağlık ve yaş ile ilgili şartlar:
1) Başvuru tarihinde düzeltilmemiş nüfus kaydına göre; dört yıl veya daha fazla süreli yüksek öğretimi bitirenler için 28 yaşından, daha az süreli yüksek öğretimi bitirenler için 26 yaşından gün almamış olmak,
2) Türk Silâhlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği esaslarına uygun olarak tam teşekküllü askerî hastahanelerden, sınıfında "Muvazzaf Astsubay Olur" kararlı sağlık raporu almak.
ç) Diğer nitelikler:
Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınacak muvazzaf astsubay adaylarında aranacak diğer nitelikler; kuvvet, sınıf ve varsa branşların kadro ihtiyacı dikkate alınarak kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
(İptal 2. fıkra: Anayasa Mahkemesi 19.02.2020 tarih ve E. 2018/163, K. 2020/13)
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 12.04.2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.”hükmüne, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “f)Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,”, “g)Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına yer verilmiş olup; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar" başlıklı 11. maddesinde; " (Değişik:RG-25/10/2018-30576-C.K.-228/9 md.)
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam dikkate alınarak, kişinin kayıtlı ikamet adresi ile fiilen ikamet ettiği adres esas alınmak suretiyle;
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Genel kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat birimlerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında arama kaydı veya herhangi bir tahdidin olup olmadığı,
c) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakının bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı,
ç) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
d) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, araştırılır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu düzenleyici işlem yönünden;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralı yer almıştır. Anayasanın aktarılan hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanmaktadır.
Kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliği de taşımakta olup bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.
Normlar hiyerarşisi kuramına göre; hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir. Bu kuramın en belirgin özelliklerinden biri de, bir düzenlemenin hiyerarşik sıralamada daha altta bulunan bir düzenleme ile değiştirilememesi ve kaldırılamamasıdır.

Davacı tarafından; hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kişilerin hükümlü olmadıkları, ancak; yargılamalarının şarta bağlı olarak devam ettiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kişinin düşme kararı verilinceye kadar sanık sıfatının devam ettiği, diğer bir ifadeyle kovuşturma altında olunduğunun Yargıtay'ın birçok kararı ile kabul edildiği, Yönetmelik'te yer alan; "veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin de görülmekte olan davada olduğu gibi, idareye haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunan dış kaynaktan temin edilecek astsubay adaylarının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığının kabulüne imkan veren bir düzenleme olduğu iddia edilerek, 28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin, "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinin (a ) fıkrasının 2. bendinde yer alan; "...veya soruşturma altında olmamak" düzenlemesinin iptali istenilmektedir.
17/12/2004 tarih ve 25673 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" müessesesinin 5271 sayılı Kanun ile Ceza Hukuku mevzuatına eklendiği, dava konusu edilen 28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" müessesesinin bulunmadığı, akabinde davalı idarece bu müesseseye yönelik bir düzenleme de yapılmadığı dikkate alındığında; davacının yukarıda yer alan iddiaları çerçevesinde, "taleple bağlılık" ilkesi uyarınca, dava konusu edilen "...veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin hukuki denetiminin yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere; Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak olup; anılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 27/02/2019 tarihli ... Kararı'nda (Başvuru Numarası: 2014/7256; R.G. Tarih ve Sayı: 27/3/2019 - 30727) kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamaların, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla idarenin millî güvenlik açısından önem arz eden kadrolara atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesinin elbette mümkün olduğu, bu çerçevenin kanunla belirlenmesinden sonra uygulama koşulları ve usule ilişkin ayrıntıların düzenleyici işlemlerle belirlenebileceği, üstelik millî güvenlik ile ilgili alanlarda çalışacak personelin seçimi ve kontrolü bakımından konuyu düzenleyen kanunda aranacak öngörülebilirlik koşulunun diğer alanlardakilere göre daha esnek olacağının da söylenebilleceği, ancak; yine de bu alanda düzenleme getiren kanun ile diğer alt mevzuatın kişilere, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde bu tür gizli tedbirler uygulama ve potansiyel olarak özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak gösterecek ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvence sağlayacak şekilde kaleme alınmış olması gerekeceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; dava konusu Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde yer alan; " Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak" kuralının askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel niteliklerin aranmasında ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamak, korumak ve devam ettirmek için getirildiği anlaşıldığından, düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu bireysel işlem yönünden;
Öncelikle; 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'a 7148 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir." düzenlemesi eklenmiş olup; anılan düzenleme Anayasa Mahkemesi'nin 19/02/2020 tarih, E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararıyla;(28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı RG) kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Yine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesine 03/10/2016 tarih ve 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 74. maddesiyle; (676 S. KHK Kabul: 01/02/2018 - 7070 S.K/Madde 60) "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" kuralı eklenmiş olup; anılan kural, Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı (29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı R.G.) kararıyla; kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Anayasa'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde; Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesi'nin bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi'nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmasına" ilişkin hususlar belirlenmiştir.
Burada, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 4045 sayılı Kanun'un anılan düzenlemesi Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi itibariyle düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca hazırlanan Güvenlik Araştırması ve Arşiv Soruşturma Yönetmeliği'ne göre Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin güvenlik araştırması ve arşiv soruşturmasının yapıldığı görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; Özel Kuvvetler Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında, … Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla; "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca "mahkumiyet hükmününün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği hususunun tespit edildiği, 14/07/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu işlemi ile davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği ve davacının adaylık işlemlerinin sonlandırıldığı, bunun üzerine davacı tarafından, adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazmini ve Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın 14/07/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu işlemi ile davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verilerek ve davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasından kaynaklandığı, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nde, "taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş ya da ertelenmiş ve adlî sicilden çıkarılmış olsa dahi, bir cürümden hükümlü bulunmamak" muvazzaf astsubay olarak alınacaklarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, davacı hakkında … Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla; "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca "mahkumiyet hükmününün açıklanmasının geri bırakılmasına" kararı verilse bile; olayda, davacının anılan suçu işlediğinin mahkeme kararıyla sabit olduğu ve dolayısıyla Yönetmelikte aranan şartları haiz olmadığı anlaşıldığından, davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 04/07/2018 tarih ve YD İtiraz No: 2018/199 sayılı kararı da bu yöndendir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,

KARŞI OY:
X- Dava, Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz olduğundan bahisle Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu Kararı ile "2016 Yılı Dış Kaynaktan Temin Muvazzaf Astsubay" adaylığına son verilerek ilişiği kesilen davacının, adaylığına son verilmesine ilişkin işlem ile işlemin dayanağı olan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan; "veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin iptali ve emsallerinin ilk görev aylığını almaya başladıkları 07/09/2017 tarihi ile davacının göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının, hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından kendisine ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde; "(Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü; "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15. maddesinde ise; "Savaş, seferberlik (…) veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz." hükmü yer almaktadır.
Yine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının "Suç ve cezalara ilişkin esaslar " başlıklı 38. maddesinde; kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da aynı hükümlerin uygulanacağı, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimsenin suçlu sayılamayacağı, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'nın 90. maddesinde ise; "...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." kuralı bulunmaktadır.
Avrupa insan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyanamesi'nin 11. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bir suç işlemekten sanık herkes, savunması için kendisine gerekli bütün tertibatın sağlanmış bulunduğu açık bir yargılanma ile kanunen suçlu olduğu tesbit edilmedikçe masum sayılır.
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ise 6. maddesinin 2. fıkrasında, Birleşmiş milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 11. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmekte olup; Anayasa Mahkemesi'nin 13/06/2013 tarih ve 2012/665 Başvuru nolu kararında; masumiyet karinesinin, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına aldığı, bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemeyeceği, ayrıca hiç kimsenin, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemeyeceği ve suçlu muamelesine tabi tutulamayacağı, bu çerçevede, masumiyet karinesinin kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilke olduğu, suç isnadı mahkûmiyete dönüşen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları için masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağının kalmadığı değerlendirmesi yapılmıştır.
Yukarıda yer alan Anayasal hükümler ile Uluslararası Sözleşme hükmleri ile Anayasa Mahkemesi kararının birlikte değerlendirilmesinden de anlaşıldığı üzere; ilgililer hakkında isnat edilen suçlamaların ancak; bağımsız Mahkemelerce yapılacak yargılama neticesinde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile sabit olması halinde, kişilerin suçlu kabul edilebilecekleri, bir başka anlatımla; suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimsenin suçlu sayılamayacağı kuralı, hukuk devletinin en temel ilkelerinden biri olup; ilgililer hakkındaki suç isnatlarının yapılacak yargılama ile hükmen sabit olmadan, isnat edilen suçlar nedeniyle suçlu kabulü gerek disiplin hukukuna ilişkin iş ve işlemlere gerekse idari yaptırımlar ile idari işlemlere dayanak teşkil edilmesi de Anayasal hükümlerle ve uluslararası mevzuat hükümleriyle korunan "masumiyet karinesinin" ihlali niteliğindedir.
Öte yandan, "masumiyet karinesi" suçluluğu ispatlanmamış olan kişiyi sadece yargının diğer kollarının kararına karşı değil, diğer kamu görevlileri ve otoritelerinin suçlu olduğunu ima eden muamelelerine karşı da korur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 20/02/2014 tarihli Mustafa Kıvrak Kararı (Başvuru No: 2013/3175) ile Anayasa Mahkemesi'nin 20/01/2016 tarihli Mustafa Başer ve Metin Özçelik kararı( Bireysel Başvuru No:2015/7908) da aynı yöndedir.
Nitekim; Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca; savaş, seferberlik (…) veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı, kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı; suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceği; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamayacağı kuralıyla "masumiyet karinesinin" savaş, seferberlik (…) veya olağanüstü hallerde dahi "dokunulamayacak çekirdek haklar" arasında sayıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından; hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kişilerin hükümlü olmadıkları, ancak; yargılamalarının şarta bağlı olarak devam ettiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kişinin düşme kararı verilinceye kadar sanık sıfatının devam ettiği, diğer bir ifadeyle kovuşturma altında olduğu Yargıtay'ın birçok kararı ile kabul edildiği, Yönetmelik'te yer alan; "veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin de görülmekte olan davada olduğu gibi, idareye haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunan dış kaynaktan temin edilecek astsubay adaylarının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığının kabulüne imkan veren bir düzenleme olduğu iddia edilerek, 28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin, "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinin (a ) fıkrasının 2. bendinde yer alan; "...veya soruşturma altında olmamak" düzenlemesinin iptali istenilmektedir.
17/12/2004 tarih ve 25673 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/06/20005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" müessesesinin 5271 sayılı Kanun ile Ceza Hukuku mevzuatına eklendiği, dava konusu edilen 28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" müessesesinin bulunmadığı, akabinde davalı idarece bu müesseseye yönelik bir düzenleme de yapılmadığı dikkate alındığında; davacının yukarıda yer alan iddiaları çerçevesinde, "taleple bağlılık" ilkesi uyarınca, dava konusu edilen "...veya soruşturma altında olmamak" ibaresinin hukuki denetiminin yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Temin ve yetiştirme" başlıklı 68. maddesinde; " (Değişik: 28/5/2003-4861/2 md.) Muvazzaf astsubay olabilmek için;
a) Astsubay meslek yüksek okullarından mezun olmak veya,
b) (Değişik: 26/6/2012-6336/14) yüksekokul veya meslek yüksekokullarını kendi nam ve hesabına bitirmek; dört yıl veya daha fazla süreli yükseköğrenimi bitirenler için müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, daha az süreli yükseköğrenimi bitirenler için yirmibeş yaşını bitirmemiş olmak; uzman erbaşlar için 4 üncü hizmet yılını tamamlamış, 8 inci hizmet yılını bitirmemiş olmak; yedek astsubaylar için eğitim durumuna göre bu bentte belirtilen yaş koşulunu taşımak; yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak gereklidir. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/15 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/15 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere astsubay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir.
(…)
Astsubay meslek yüksek okullarına veya kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksekokullarını bitirenler ile yedek astsubaylık hizmetlerini yapmakta iken istekli bulunanlardan muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda aranacak şartlar, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar ile temel askerlik eğitimiyle ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır.
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin, "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; " Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir:
a) Genel şartlar:
(...)
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,
(...)
5) Yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak,
(...)" düzenlemesi yer almaktadır.
Çoğunluk kararında yer alan ve bizim de katıldığımız; askerin, toplumun asayişini, kişilerin tasarruf emniyetini ve konut dokunulmazlığını korumak, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve halkın istirahatini sağlamakla görevli olması nedeniyle bu mesleğe girecek ve sürdürecek olanların da hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, onurlu, iyi ahlaklı ve disiplinli kişiler arasından seçilmeleri gerektiği ve askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel niteliklerin aranmasında ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamak, korumak ve devam ettirmek amacının gözetildiğinin kabulü, askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel nitelikler aranabilecektir.
Dosyanın incelenmesinden; Özel Kuvvetler Komutanlığının 2016 yılı muvazzaf astsubaylık için açmış olduğu sınavda başarılı olan ve adaylık eğitimine başlayan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında, ... Asliye Ceza Mahkemesinin (davacının suça karışan çocuk olarak yargılandığı Çocuk Mahkemesi sıfatıyla) … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla; "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca "mahkumiyet hükmününün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği hususunun tespit edildiği, 14/07/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu işlemi ile davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği ve davacının adaylık işlemlerinin sonlandırıldığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta; Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresi ile anlan düzenleme nedeniyle davacının "Kemik Kırılmasına Neden Olacak Şekilde Kasten Yaralama" suçundan (7) ay (23) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca "mahkumiyet hükmününün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiğinin tespitiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı tarihte kayden görülmekte ise de, fiilen bekleme süresinin şartlara uygun geçmesi nedeniyle "Mahkumiyet Hükmününün Açıklanmasının Geri Bırakılması" kararının düştüğü görüldüğünden, davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; "masumiyet karinesine", "hukuki güvenlik ilkesine" aykırı olduğu; ayrıca anılan düzenlemeyle kamu yararı ve kamu menfaati ile bireysel yarar arasında bir denge kurulmadığı anlaşıldığından bu haliyle; anılan ibarenin, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasına, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ise 6. maddesinin 2. fıkrasına, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 11. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptali gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.