Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, taşınmazın teslimi davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı İ. A.vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;              
  Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve taşınmazın teslimine ilişkin olup, Mahkemece, davaya konu tek katlı evin O.A.a ait olduğu, Aşkale Asliye Hukuk mahkemesinin 2011/95 eses - 2012/49 karar sayılı dosyası ile dava açtığı ve davasından feragat ettiği, bu dosyanın eldeki dosya bakımından kesin hüküm oluşturduğu, kalan kısım yönünden ise  davalının haksız elatmasının bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu taşınmazın davacı İ.A. ile birlikte dava dışı paydaşlar adına kayıtlı olduğu, davalının mülkiyetten kaynaklanan herhangi bir  hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacının payını O. A."dan satın aldığı, o.a."ın da 30/09/1992 tarihinde M. Y.z isimli kişiden satın aldığı, o.a."ın taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkını bu tarihte edindiği, öncesinde bir hakkı bulunmadığı, tapu kaydının beyanlar hanesinde belirtilen evi satın alma ile edindiği taşınmaz üzerindeki bütün payını devretmekle de mülkiyet hakkı kalmadığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, tapuda kayıtlı olan bir taşınmazın Türk Medeni Kanunu (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu 237.(Borçlar Kanunu 213.) ve 2644 sayılı Tapulama Kanununun 26. maddeleri hükmü uyarınca, resmi olarak yapılmayan satışına değer verilemez. Ne var ki, haricen satın alma olgusu satın alan bakımından TMK’nun 994. maddesi ve 10.07.1940 tarih 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bedelden kaynaklanan kişisel hak sağlar.
Genel ilke bu olmakla birlikte davalının taşınmazı haricen satın aldığını dava dışı o.a."dan satın aldığına dair  Aşkale Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/95 esas - 2012/49 karar sayılı dosya içerisinde bir kısım belgeler bulunmaktadır. Davalı, dava dışı o.a. ve T. A. ile aralarındaki sözleşmeye dayalı harici satış bedelinden kaynaklanan kişisel hakkını kendi bayiilerine karşı ileri sürebileceğinden davacının mülkiyet hakkı karşısında haricen satın almaya ( kişisel hakka) değer verilemez. Bundan ayrı mahkemece Aşkale Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/95 esas - 2012/49 karar sayılı dosyası gerekçe gösterilerek ikinci kez dava açılamayacağı belirtilmiş ise de, anılan davanın o.a. tarafından davalıya karşı açıldığı, davacının bu davada taraf olmadığı eldeki dosya bakımından kesin hüküm oluşturmayacağı anlaşılmaktadır.  Kaldı ki, paylı mülkiyette her paydaşın  elatmanın önlenmesi davası açma hakkı bulunduğu gibi elatmanın önlenmesi davaları  tecavüzün devam ettiği sürece açılmasında engel bir durumda yoktur.
Hal böyle olunca, davacının TMK’nun 683. maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına değer verilerek davanın kabulüne mutlak olarak elatmanın önlenmesine ve taşınmazın teslimine  karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın reddedilmiş olması  doğru değildir.
Davacının  temyiz itirazları bu bakımdan yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.4.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.