Danıştay 2. Daire 2021/16472 Esas 2022/113 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/16472
Karar No : 2022/113

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 08/12/2020 günlü, E:2016/7564, K:2020/5692 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi gereğince düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Dava; Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğünde 3. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacının, 2014 yılı rütbe terfi döneminde 2. sınıf rütbe emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine yeniden yapılan değerlendirme sonucunda terfi ettirilmemesine yönelik … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : … İdare Mahkemesince; Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulunca 2014 yılında 653 adet 3. sınıf emniyet müdürünün terfi durumunun görüşüldüğü, davacının kıdem listesinin 321. sırasında bulunduğu, kadro yokluğu nedeniyle tamamının terfi ettirilmemesine karar verildiği, davacının 2014 yılı terfi döneminde 2. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin … İdare Mahkemesince iptal edilmesi üzerine, karar gerekçesi doğrultusunda davacı gibi açtıkları iptal davaları lehine sonuçlanan 3. sınıf emniyet müdürleri hakkında yeniden yapılan değerlendirme sonucunda davacının ve diğerlerinin terfi ettirilmemesine karar verildiği, idarenin bu yöndeki uygulamasından hareketle hüküm kurmanın, yerindelik denetimine neden olacağı ve yargısal denetim ilkelerine aykırı bir durum doğuracağı, aksi düşüncenin, emniyet teşkilatının kadro piramidinin yeniden düzenlenmesi için 27/03/2015 günlü, 6638 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle 3201 sayılı Kanun'un 55. maddesinde yapılan değişikliklerle güdülen amaca da aykırılık oluşturacağı, dolayısıyla mahkeme kararları ile mevcut olmayan (Kanun'daki rütbeler için belirlenen oranları aşacak şekilde) kadrolara personelin terfi ettirilmesine ve o rütbede ihtiyaçtan fazla personelin bulunmasına neden olunup düzeltilmeye çalışılan bozuk kadro piramidinin mevcudiyetini devam ettirmesine yol açılacağından bu durumun kabulüne imkan bulunmadığı,davacının terfi ettirilecek kontenjan içinde yer almadığı ve bu yönüyle dava konusu işlemde, idareye, kişileri kıdem ve liyakata göre değerlendirmeye tabi tutarak terfi ettirirken kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak tanınan takdir yetkisinin objektif ve hukuka uygun bir şekilde kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Daire kararının özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 08/12/2020 günlü, E:2016/7564, K:2020/5692 sayılı kararıyla; uyuşmazlığa konu terfi dönemi itibarıyla yürürlükte olan mevzuata göre polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu; liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise, personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği; UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle, 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, ayrıca hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı ceza davasında mahkumiyetine hükmedildiği; gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumların, davacı hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayıtlı ceza davasına konu fiillerin; temadi etmesi, nitelik ve ağırlığı ile örgütün büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu da dikkate alındığında, 2014 yılı terfi dönemine etki edeceği; bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, davacının durumunun liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararı bozulmuştur.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; davacının üst rütbeye terfi durumu hakkında ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucunda verilen terfi etmez kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararı uyarınca, doğrudan Dairemiz esasına kaydedilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 08/12/2020 günlü, E:2016/7564, K:2020/5692 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
3. sınıf emniyet müdürü rütbesinde görev yapan davacının, 2014 yılı terfi döneminde kadrosuzluk nedeniyle 2. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlem; … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile ''3. sınıf emniyet müdürü rütbesindeki personelin 2. sınıf emniyet müdürlü rütbesine terfi ettirilmeyerek bulundukları rütbede bir yıl daha kalmalarının uygun görülmesine ilişkin 2014 yılı Yüksek Değerlendirme Kurulu Kararının dayanağı olan 2014/6303 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, ilgili kısmının Danıştay 12. Dairesinin 17/12/2014 günlü E:2014/6168 sayılı kararı ile yürütmesi durdurulduğundan, anılan karar doğrultusunda terfi edeceği rütbelerde boş kadro bulunmamasının dava konusu işleme dayanak oluşturulamayacağı'' gerekçesiyle iptal edilmiş ve anılan Mahkeme kararı Danıştay Onaltıncı Dairesinin 17/06/2016 günlü, E:2015/19551, K:2016/5313 sayılı kararı ile onanmıştır.
Bu karar üzerine, … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulu kararı ile yeniden yapılan değerlendirme sonucunda 3. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacının, 2. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi ettirilmemesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine söz konusu Yüksek Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 6638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'a dayanılarak 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, aynı Yönetmelik'in 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı; 11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği; 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde; Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı; 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı; 16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı; 24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.
Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise, personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.
UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle, 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, ayrıca hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı ceza davasında mahkumiyetine hükmedildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
"Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçu, ani suçlardan farklı olarak niteliği itibarıyla temadi eden yani eylemin sürekliliği nedeniyle kesintisiz devam eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, şüpheli şahıs yakalanana kadar şüphelinin bu kapsamda gerçekleştirdiği eylemler de suç olmaya devam eder.
Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 tarih ve E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçunun, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de işlenmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de, bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.
Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden bir ilgiliye (davacıya) göre, daha kıdemli olması nedeniyle listede ilgilinin (davacının) önünde yer alan, ancak ilgiliye (davacıya) göre, örneğin "daha çok sayıda" ve/veya "daha ağır" disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez. Aynı durumun; ilgiliden (davacıdan) daha kıdemsiz olması nedeniyle anılan listede ilgiliden (davacıdan) sonra yer alan, ancak ilgiliye (davacıya) göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı ve davacıdan daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.
Olayda, davacının da aralarında bulunduğu 2014 yılında terfi ettirilmeyen 3. sınıf emniyet müdürü, 4. sınıf emniyet müdürü ve emniyet amiri rütbesinde bulunan personelin terfi ettirilmemelerine ilişkin işlemlerin yargı kararları ile iptal edilmesi üzerine yeniden yapılan değerlendirme sonucunda da terfi ettirilmedikleri dava konusu uyuşmazlığa ilişkin terfi listesinde; terfi değerlendirmesine tabi tutulan personelin sadece değerlendirildiği üst rütbe kıdem tarihine ilişkin bilgilerin yer aldığı, performans puanı ortalamaları, başarı belgeleri/ödül sayıları ve rütbe kıdemini geciktiren süreleri, uyarma-kınama-aylıktan kesme cezaları, adli-idari soruşturma bilgileri, yazılı-sözlü sınav ve yöneticilikle ilgili hizmet içi eğitim sonunda yapılan sınavdaki başarı durumlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı göz önünde bulundurulduğunda, liyakat koşullarının tamamına ilişkin bilgileri içermeyen söz konusu terfi listesi üzerinden değerlendirme yapılarak karar verildiği anlaşıldığından, uyuşmazlıkta davacı hakkında liyakat yönünden bir değerlendirmede bulunulmadığı kanaatine varılmış ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar, davacı hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayıtlı ceza davasına konu fiillerin; temadi etmesi, nitelik ve ağırlığı ile örgütün büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu da dikkate alındığında, 2014 yılı terfi dönemine etkisinin olacağı açıktır.
Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, davacının durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar davacının doğrudan terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesinin … günlü, E:… K:… kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 20/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :
Davalı İdarenin karar düzeltme istemi kabul edilerek; hukuka ve usule uygun bulunan … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.