Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, terekeye iade istemli olarak dava açmışlar; mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazların davalılar üzerinde bulunan tapu kayıtlarının iptaline, muris S. B."ın tüm mirasçıları adına miras payları oranında tesciline karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak murisi olan S. B."ın 10.11.1994 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak oğulları olan davacı K.ile davalılar E., G.ve R."yla dava dışı kızları K.ve N.le birlikte ölü olan kızları Z..ve S."den olma torunlarını bıraktığı, miras bırakanın malik olduğu dava konusu taşınmazlardaki paylarını oğulları olan davalılar E.ile G.e 02.12.1993 tarihinde satış yolu ile temlik ettiği, temlik alan davalıların söz konusu taşınmazlardaki payları üç eşit parçaya bölerek 24.06.2002 tarihinde kardeşleri olan diğer davalı R.ya satış yolu ile temlik ettikleri anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
TMK"nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu mülkiyetin türünde (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi, eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nun 701 maddesinde; “... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Bu nedenle 26.07.2010 tarihinde yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alınarak B. S.tereke temsilcisi olarak atanmıştır.Tereke temsilcisi atanmakla mirasçıların davayı takip yetkisi sona ermiştir. Ne var ki, atanan temsilci sadece 13.01.2011 tarihli celseye katılmış, bunun haricindeki hiçbir celseye katılmamış, davayı takip etmemiştir.
El birliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz hakkında terekeye iade istemli olarak açılan davada davacılar davalarını paylarına hasretmemişler ve dava dışında başkaca mirasçı bulunduğundan terekenin yararının korunması amacıyla bir tereke temsilcisi atandığından, artık mirasçıların tek başına bu davayı takip etme hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Temsil yetkisi tereke temsilcisine geçmiştir.
Hal böyle olunca, tereke temsilcisinin gelmediği 10.03.2011 tarihinde HMK"nun 150 maddesi uyarınca davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yargılamaya devam edilerek esas hakkında karar verilmesi doğru değildir.
Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.4.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.