MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile Hazine ve ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Çankırı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 25.10.2011 gün ve 331/443 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, mevkii ve sınırlarını belirttiği iki adet taşınmazın elli yılı aşkın süreden beri müvekkilinin aralıksız ve nizasız zilyetliği altında olduğunu açıklayarak çekişmeli yerlerin TMK.nun 713. maddesi uyarınca vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazların Tapulama Kanununun ikinci maddesi gereğince tescil harici bırakıldığını, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan bu gibi yerlerin zilyetlik yoluyla kazanılamayacağını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Davalı Köy Tüzel Kişiliğine dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup oturumlara katılmamış ve yanıt vermemiştir.
Mahkemece, 7.6.2007 tarihli ilk kararda dava konusu taşınmazların davalı tarafça tam hudutlarının ve yerinin bilinemediği, bu yerlerin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu ve özel mülkiyete konu olamayacağından dava konusu yerlerle ilgili davanın esastan reddine karar verilmiştir. İl karar Hazine vekili tarafından TMK.nun 713/6. maddesi uyarınca karar verilmesi için temyiz edilmiştir. Davacı vekili de kararı esastan bozulması için temyiz etmiştir. Dairenin, 19.11.2007 gün 2007/5809-6542 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, Bozkır mevkiindeki taşınmaza ilişkin red kararı verilmesinde herhangi bir isabetsizlik olmadığından davacı ve davalı Hazine vekilinin bu taşınmaza yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına, Abaza mevkiindeki taşınmaza ilişkin olarak hava fotoğrafı uygulaması vs. incelemeler için bozulmasına karar verilmiştir. Davacı vekili karar düzeltme istemiş ise de Dairenin 22.5.2008 tarih 2008/2468-2782 Esas ve Karar sayılı ilamıyla karar düzeltme istemi ret edilmiştir. Mahalli mahkeme, Dairenin onama ve bozma ilamına uymuştur. Abaza mevkiindeki taşınmaza ilişkin olarak keşif yapılmış, davacı tanıkları dinlenmiş, jeoloji, ziraat ve harita mühendisinden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır.
Davacı tanıkları, davacının iddiasını doğrular biçimde beyanda bulunmuşlardır. Uzman bilirkişiler; 1990 yılına ait hava fotoğrafı ile 2008 yılına ilişkin uydu fotoğraflarını bilgisayar yardımıyla tarama yapılarak incelemişler sonuçta, dava konusu yerin günümüz itibariyle yapılan incelemesi neticesinde dava dışı 1141 nolu parselide içine alacak biçimde kullanıldığını rapor etmişlerdir. Taşınmaza ilişkin olarak hava fotoğrafı, pafta fotokopisi ve topoğrafik harita fotokopisi dosya içerisinde bulunmaktadır. Mahkemece, davanın kabulüne, 18.10.2005 havale tarihli krokide B2 harfiyle gösterilen 41722,51 m2’lik yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından; dava konusu taşınmaza komşu olan davacı adına kayıtlı dava dışı 1141 nolu parsele ilişkin çap kaydı dosyadadır. Tapulama yoluyla 26.2.1968 tarihinde 6000 m2 olarak tarla niteliğiyle davacı adına tescil edildiği görülmüştür. Dava konusu yerin 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi uyarınca tescil harici bırakıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, tapulama çalışmalarında tescil harici bırakılan taşınmazın MK.nun 639/1, TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca zilyetlik yoluyla kazanılıp kazanılamayacağında toplanmaktadır. Davacı taraf, zilyetliğin 1974-1975 yılından beri kendisinde olduğunu açıklamasına karşın ilk keşifte dinlenen davacı tanıkları, nizalı yerin sınırlarını tam olarak göstermemişlerdir. Bozmadan sonra yapılan keşifte dinlenen davacı tanıkları da ilk keşifteki gibi beyanda bulunmuşlardır. Ancak, uzman bilirkişiler 19.9.2011 günlü raporlarında özetle; 1990 yılına ait hava fotoğrafı ile 2008 yılına ilişkin uydu fotoğraflarının bilgisayar ortamında taranması sonucunda günümüz itibariyle yapılan incelemede dava konusu yerin tarımsal faaliyette kullanılan ve dava dışı 1141 nolu parselle bütünlük arz eden özellikte olduğunu dava konusu taşınmazın zilyetlik sınırının belli olmadığını açıklamışlardır. Uzman bilirkişilerin raporları dikkate alındığında takdiri delil olan tanık beyanlarına itibar edilmeyerek kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır. Ancak, Hazinenin TMK.nun 713/6. maddesine dayalı talebiyle ilgili olarak olumlu yada olumsuz bir karar verilmediği görülmüştür. Öte yandan, TMK.nun 713/1. maddesine dayalı olarak açılan davaların kamusal niteliği ağırlıklı olan dava türlerinden olup bozma ilamına uyulması tarafları için lehte ve aleyhte usuli kazanılmış hak teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur.
Kabul biçimine göre ise TMK.nun 713/1 maddesine dayalı olarak açılan tescil davalarında davanın lehte veya aleyhte sonuçlanması hallerinde dahi yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerekeceği halde, 228,15 TL karar harcının davalı Köy Tüzel Kişiliğinden tahsiline, davacı tarafça yapılan 941,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. uyarınca hesap ve takdir edilen 600,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine yönündeki hükümde usul ve yasaya aykırıdır.
Hal böyle olunca, davacının davasının usulden ve esastan tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmesi doğru değildir. Öte yandan, Hazinenin TMK.nun 713/6. maddesi uyarınca talebi nedeniyle olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamıştır.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme hükmünün Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yüksek Daire çoğunluğunca davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle bozma sevk edilmiştir.
Daire; 19.11.2007 tarih ve 2007/5809 Esas, 2007/6542 Karar sayılı bozma ilamının iki nolu bendinde; “..dava konusu Çatalelma Köyü, Abaza mevkiindeki taşınmaz yönünde davacı vekili ile davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dava konusu bu taşınmaz üzerinde davacının iktisap sağlayacak nitelikte ve sürede zilyetliğinin bulunduğu mahalli bilirkişiler ve şahitlerce açıklanmıştır. Ziraat mühendisi bilirkişi de, dava konusu taşınmazın çevre parsellerle birlikte aynı özelliği taşıdığı, toprak yapısı, eğimi ve verimlilik durumu itibariyle uzun zamandan beri kuru tarım arazisi olarak kullanılan yerlerden olduğunu raporunda belirtmiştir. Ancak, kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan böyle bir yerin zilyetlikle kazanılması için öncelikle, imar ve ihya işlemlerinin tamamlanması gerekir. Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar ve ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için dava tarihinden geriye doğru 20 – 25 yıl öncesine ait 1980 – 1985 yılları arası, 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskop aletiyle incelenmesi..” gerektiğine işaret edilmiştir.
Yerel mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden söz edilemez. Çankırı Kadastro Müdürlüğünün 4.12.2008 tarih ve 2611 sayılı karşılık yazılarında; dava konusu yerin 1967 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi uyarınca tespit dışı bırakılan yerlerden olduğu açıklanmıştır. Taşınmazın tespit dışı bırakma nedeni göz önünde tutulduğunda kural olarak, anılan maddede belirtilen yerlerin Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlardan olması nedeniyle, imar ve ihyaya muhtaç olduğunun kabulü gerekir. Bu bakımdan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde açıklanan imar ve ihyaya ilişkin tüm olumlu ve olumsuz koşullarının mahkemece araştırılıp belirlenmesi zorunludur. Yüksek Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün hava fotoğraflarıyla ilgili 26.3.2009 gün ve ….2009/242 – 962/7694 sayılı karşılık yazılarında; bir adet hava fotoğrafının Harita Genel Komutanlığından getirtildiği açıklanmış, başka hava fotoğraflarının olup olmadığı konusunda yazıda herhangi bir bilgiye yer verilmediği gibi, hava fotoğrafının hangi tarihte çekildiğinden de söz edilmemiştir. Ancak, uzman bilirkişi harita mühendisi Şener Elçi ve arkadaşlarının dosyaya sunduğu 19.9.2011 havale tarihli raporlarında; “Harita Genel Komutanlığından gelen ve dosya arasında bulunan 1990 yılı hava fotoğrafı ile haricen temin edilen 2008 yılına ait uydu fotoğrafları kullanılmak suretiyle..” incelemenin yapıldığı belirtilmiştir. Oysa ki bozma ilamında, dava tarihi olan 15.03.2005 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait (1980– 1985 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilen stereoskopik hava fotoğrafları kullanılmak suretiyle incelemenin yapılması ön görülmüştü. Açıklanan yıllar arasında çekilen hava fotoğraflarının olup olmadığı gelen yazılardan anlaşılamamaktadır. Bir yer imar ve ihya edilip edilmediğinin en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafları olduğuna göre, öncelikle sözü edilen yıllar arasında çekilen hava fotoğraflarının olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, olmadığının saptanması halinde ise, topoğrafik haritalar kullanılmak suretiyle aynı sonuca ulaşılması mümkündür. Yerel mahkemece bu husus gözden kaçırıldığı gibi, hükmün bozulmasına ilişkin ilamda da, bu konu üzerinde durulmamıştır. Öncelikle, açıklandığı biçimde araştırmaya yönelik bozma sevk edilmesi gerekirken, davayı reddet biçiminde gerçekleşen kesin bozma yönündeki değerli çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 04.06.2012