MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet


İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dosya kapsamına göre sanığın, eski sağlık ocağı binasında mağduru yere yatırıp cinsel organını anüsüne sürttüğü sırada tanık Atilla"nın sesini duyması üzerine mağduru bırakması şeklinde gerçekleşen olayla ilgili olarak her ne kadar çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, sanığın o aşamaya kadar organ sokmaya yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir davranışta bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden sorumluluğunun kabul edilmesinden dolayı bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden, TCK"nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, ancak 103/2. madde gereğince belirlenen temel ceza üzerinden uygulanıp, daha sonra 103/6. madde ile sonuç cezanın tespiti gerekirken, yazılı şekilde 103/6. madde ile verilen cezadan teşebbüs nedeniyle indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
5271 sayılı CMK"nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu, nazara alınarak yapılan değerlendirmede 26.05.2011 tarihli iddianame ile sanık hakkında yalnızca beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine ilişkin kamu davası açılıp bunun dışında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden, ek savunma hakkı verilerek sanık hakkında ayrıca bu suçtan dolayıda hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Sanığın, cebir ve tehdit kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği kabul edilmesine rağmen hüküm kurulurken önce 5237 sayılı TCK"nın 109/1 ve devamında aynı Kanunun 109/2. maddelerinin tatbiki suretiyle kademeli uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.01.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.