MAHKEMESİ : KEMALİYE KADASTRO MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/08/2013
NUMARASI : 2008/91-2013/58

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay"ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Kadastro sırasında S. Köyü çalışma alanında bulunan 112 ada 7 parsel sayılı 364,70 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle G.. U.. ve müşterekleri adına tespit edilmiştir. Davacı M.. E.. ve müşterekleri, miras yoluyla gelen hakka dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kesin süreye rağmen gider avansının yatırılmaması karşısında davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiş; hüküm bazı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, gider avansının süresinde ikmal edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun henüz yürürlüğe girmediği, bir dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 17.12.2007 tarihinde açılmıştır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda "gider avansı", dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK"nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği"nin 45. maddesindeki düzenlemelerindeki tarifede sayılan gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olmasının yanı sıra; davada, dilekçeler aşamasının tamamlanmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı taraf yönünden 6100 sayılı HMK"nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Açıklanan nedenle; 1086 sayılı HUMK"nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderler, delil avansı kabul edilerek 3402 sayılı Kanun"un 36. ve 6100 sayılı HMK"nın 324. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekecektir. Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK"nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun"un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun"un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. 3402 sayılı Kanun"un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. Ancak, 3402 sayılı Kanun"un 36. maddesinin uygulanabilmesi için ise; dosyanın keşfe hazır hale gelmesi gerektiği gibi, verilecek ara kararda yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur. O halde mahkemece, dosyanın keşfe hazır hale geldiği takdirde, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa"nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Kabule göre de, diğer davacı M.. E.. tarafından 30.5.2013 tarihinde 413.55 TL"nin yatırılmış olması karşısında Mahkemece gider avansı yatırılmamış olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş olması da doğru değildir. Usulüne uygun olmayan ara karara dayanılarak yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edenlere iadesine, 30.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.