MAHKEMESİ : Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 15/11/2013
NUMARASI : 2012/221-2013/631

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 17.07.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 15.11.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacı, maliki olduğu ..ada .. parsel sayılı taşınmazında bulunan su kaynağının davalıların .. ada .. parsel sayılı taşınmazda açtığı su kuyusu nedeni ile kuruduğunu belirterek davalıların suya elatmasının önlenmesini, eski hale getirilmesini olmadığı takdirde davalının kuyusundan ihtiyacı oranında su verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davalılar tarafından yapılan kazı çalışmasının davacının suyunu etkilemedğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.
Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;
Mahkemece suların az olduğu dönemde 30.09.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan 23.10.2013 tarihli jeoloji bilirkişi raporunda davalının taşınmazındaki suyun debisinin 0,1lt/sn olduğu davacıya ait taşınmazdaki suyun ise kurumuş olduğu belirtilmiş, davacı tarafından yarma yapılarak çıkartılan su daha üst kotta davalı tarafından yarma yapılınca davalının arazisinden yüzeye çıktığı, davalı ve davacının suyu ortak bir kaptaj yaparak kullanmalarının uygun olduğu belirtilmiş, davalı kuyusunun kapatılması durumunda suyun eski haline gelip gelmeyeceği tespit edilmemiştir.
Ayrıca 07.10.2013 tarihli zirarat bilirkişi raporunda davalıya ait ..parsel sayılı taşınmazda tarımsal faaliyetin yapılmadığı, davacıya ait ..parsel sayılı taşınmazda ise 66 adet ceviz ağacı olduğu ortalama su ihtiyacının 40-50 ton olduğu belirtilmiştir.
Bu durumda mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraat bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak davalıya ait kuyunun kapatılması halinde suyun eski hale gelip gelmeyeceği tam olarak tespit edilmeli, eski hale gelmeyeceğinin anlaşılması durumunda davacının karşılanmayan ihtiyacı kadar suyun, davalının kaynağından alınmasına ilişkin su alma düzeneği(rejimi) belirlenerek infaza elverişli hüküm kurulmalıdır.
Değinilen yönler gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 19.06.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.