MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
5237 sayılı Türk Ceza Yasasında, 765 sayılı Yasadaki “asli iştirak-fer’i iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, faillik kavramı ise müşterek faillik ve dolaylı faillik olarak TCK"nın 37. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre Yasanın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kusur yeteneği ise, Ceza Genel Kurulu"nun 20.03.2012 gün ve 2011/451-2012/115 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK"nın 31/2 ve 32/1. maddelerinde dolaylı bir biçimde tanımlanmıştır. Bu hükümler uyarınca; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme yeteneğinin bulunması halinde kusur yeteneğinin varlığı kabul edilmiştir. Kusur yeteneğinin iki belirgin görünümü vardır. Bunlardan ilki; kişinin işlediği fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını anlayabilme yeteneği, diğeri ise; fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayan kişinin davranışlarını bu algılaması doğrultusunda ve hukuk düzeninin gereklerine uygun olarak yönlendirme yeteneğinin bulunmasıdır. Algılama ve irade yeteneği de denilen bu iki öğenin kişide bir arada bulunmaması veya bu yeteneklerinde azalma meydana gelmesi durumunda ise kusur yeteneğinin tam olmadığı kabul edilmelidir.
Somut olayda ise katılan ... ve ..."un el çantasının mağaza içerisinde iken ... tarafından bebek arabasından çalındığı güvenlik kamerası görüntülerinden tespit edildiği, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan ..."ın yaşı nedeniyle algılama ve irade yeteneğine sahip olmadığı, bu nedenle sanıklarla birlikte önceden suç işleme kararı almasının mümkün bulunmadığı, olayda sanıklar ... ve ... ..."nin kusur yeteneği olmayan ..."ı suçun işlenmesinde araç olarak kullandıkları kabul edilmiş, bu nedenle tebliğnamedeki 2 nolu bozma isteyen düşünceye iştirak olunmamış, tekerrüre esas hükümlüğü bulunan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58/6-7. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz sisteminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ise karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1) Mağaza içerisinde alışveriş yapmakta olan katılanların çocuk arabasına bıraktıkları el çantasının çalınması eyleminin TCK"nın 142/1-(b) maddesinde yer alan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
2) Sanıkların çaldıkları el çantasının yerini söyleyerek iadesini sağladıklarının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 168/4 maddesi gereğince katılanların kısmi iadeye rıza gösterip göstermeyecekleri tespit edildikten sonra sanıklar hakkında uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
3) Sanıklar hakkında hapis cezasının yasal sonucu olarak TCK"nın 53. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, 27.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.