MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 08.11.2006 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, öncesinde planlama biriminde büro elemanı, sonrasında kontrol merkezinde elektrik usta yardımcısı ve son olarak da planlama ve ambar sorumlusu olarak çalıştığını, davalılar arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna karar verildiğini, 23.11.2014 tarihi itibariyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin haklı ve geçerli bir sebebe dayanmadığını, davalı şirketin iki ayrı yer altı ocağı bulunduğunu, ..."nın kapatılmasının Planlama ve Ambar Servisine ihtiyaç kalmadığı anlamına gelmediğini, ... Ocağının hazırlık temrinine göre çalışmaya devam ettiğini, bu ocağın malzemelerinin planlanması, satın alınması ve ambardan ocağa sevki gerektiğini, davacının yaptığı işin halen başka bir elemana gördürüldüğünü, fesih sebebi olarak ..."nın kapatılması gösterilmiş ise de feshin son çare olması ilkesine uygun davranılmadığını, davacının başka pozisyonlarda çalıştırılıp çalıştırılmayacağının araştırılmadığını belirterek feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine,boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı kurum vekili, davacı ile aralarında herhangi bir bağ bulunmadığını belirterek husumet itirazında bulunduklarını, kanuni mevzuat gereği davacının işe iade talebinin yerine getirilmesinin mümkün olmadığını,muvazaalı bir sözleşmenin söz konusu olmadığını, kurumun asıl işveren olmayıp ihale makamı olduğunu, davalı şirketin işyerini anahtar teslimi olarak çalıştırdığını, sözleşmenin bitiminde iş sözleşmesinin sona erdiğini, feshin haklı ve geçerli bir sebebe dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili, müvekkili şirket ile ... İşletmeleri Kurumu arasında 14.10.2004 tarihinde imzalanan kömür üretim işi sözleşmesinin 09.10.2014 tarihinde sona erdiğini, sözleşme süresinin uzatılmaması üzerine üretim faaliyetinin 11.10.2014 günü durduğunu, bu sebeple ... işletmesinde istihdam fazlası oluştuğunu,... işletmesinin de henüz faaliyete başlamaması sebebiyle işçilerin iş sözleşmelerinin sona erdirildiğini, feshin kanuna ve hukuka uygun olduğunu, işyerinin zorunlu olarak kapatılması ve faaliyetin sona ermesinin işletmenin, işyerinin ve işin gereğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi olduğunu, yönetim kurulu kararında belirtildiği üzere fesih yazısında... işletmesinde üretim faaliyetlerine başlandığında davacı da dahil olmak üzere iş sözleşmesi feshedilen işçilere öncelik tanınacağının açıklandığını, feshin son çare olması ilkesinin sonuna kadar gözetildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanmadığını, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu ve davacının baştan itibaren davalı kurum işçisi sayılacağından işe iade yükümlülüğünün davalı Garp Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğüne ait olduğu gerkeçesi ile davalı şirket bakımından davanın husumetten reddine davalı kurum bakımından davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeple feshedilip edilmediği ile davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun"un 19. maddesi uyarınca aynı Kanun"un 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil şartına uymamak ve yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.
Yine aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Öte yandan, alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanun"da düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işverene ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Dosya içeriğinden,planlama ve ambar birimi sorumlusu olarak olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, 23.11.2014 tarihinde ... yeraltı kömür işyerinin yönetim kurulu kararı ile zorunlu olarak kapatılması,işyerlerinde üretim ve kadro durumunun uygun olmaması ve... yeraltı kömür işletmesinin henüz faaliyete başlamamış olması sebebiyle istihdam edilemediği belirtilerek iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler,hizmet alım sözleşmesi ve emsal dava dosyaları birlikte değerlendirildiğinde sözkonusu işin davalı kurum tarafından yapılabileceği gibi hizmet alımı yoluyla alt işverene de yaptırılabileceği anlaşılmaktadır. Şu halde, davalı kurumun belirtilen işi alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun"un 2/6-7. maddesi uyarınca mümkün olup, geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Bu anlamda, mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğru ise de, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak, davacının, davalı kuruma ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.
Açıklanan sebeplerle, davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin geçerli olduğu ve muvazaalı olmadığı anlaşıldığından, davacının, alt işveren ... Elektrik Mardencilik Turz. San. ve Tic. A.Ş.’deki işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ..."nde işine iadesine,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 221,40 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 24.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.