Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil  isteklerine ilişkindir.
Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; paylı mülkiyete tabi, arsa vasıflı, 155 ada 2 parsel sayılı taşınmazda davacının dava dışı kişilerle paydaş olduğu, Göle Asliye Hukuk Mahkemesinin 31.05.2002 tarih, 2001/100 Esas ve 2002/109 sayılı, kesinleşmiş ilamı ile  taşınmaz üzerinde yer alan 30 adet dükkanın dava dışı paydaş A... A.."a aidiyetinin  tespitine karar verildiği, anılan davada davacının da taraf olduğu, çekişme konusu 22 nolu dükkanın paydaş A... A.. tarafından davalıya kiralandığı anlaşılmaktadır.
Davacı; paydaşı bulunduğu çekişme konusu taşınmazda yer alan 22 nolu dükkanın, haklı ve geçerli bir neden olmaksızın davalı tarafından kullanıldığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı ise; davaya konu bölümü dava dışı paydaş A... A.."a ait olduğunu, dükkanı paydaş A... A.."dan kiraladığını, kira sözleşmesine dayalı olarak bölümü kullandığını, 2004 yılında ölümünden sonra da kira bedellerini mirasçılarından A... A.."a ödediğini, fuzuli şagil olmadığını savunmuştur.
Gerçekten de; paydaşlararasında özel parselasyon ya da fiili kullanma biçimi yönünden bir iddia veya kabulün olmadığı, Göle Asliye Hukuk Mahkemesinin 31.05.2002 tarih 2001/100 Esas, 2002/109 sayılı kararı ile taşınmazda yer alan dükkan niteliğindeki muhdesatın dava dışı Alaybek Atalay"a aidiyetine ilişkin ilamın zeminin mülkiyetini belirleyici bir etkisi bulunmadığı, paydaşlar arasında görülen ve derecattan geçerek kesinleşen Göle Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/124 Esas, 2010/280 karar sayılı ilamında ortaklığın satış yoluyla giderilmesine karar verildiği ve satış bedelinin dağıtımında da muhdesatın aidiyetine ilişkin hükmün gözetildiği dosya kapsamı ile sabittir.
Öncelikle belirtilmelidir ki; dava konusu dükkanın geçerli bir kira sözleşmesine istinaden kullanması durumunda haksız işgalden sözedilemeyeceği açıktır.
Ancak; paylı mülkiyete tabi taşınmazların kiraya verilmesi TMK"nun 691. maddesi ve 06.05.1955 tarih, 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, pay ve paydaş çoğunluğunun sağlanmasına bağlıdır. Diğer bir deyişle; paylı mülkiyete konu taşınmazlarda, pay ve paydaş çoğunluğunca yapılmayan kira sözleşmelerinin geçerli olmayacağı tartışmasızdır.
Öte yandan; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 683. maddesi hükmüne göre bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir; aynı Yasanın 693/3 maddesi uyarınca  da; paydaşlardan her biri, diğer paydaşları temsilen taşınmaza ilişkin ortak  menfaatlerin  korunmasını isteme hakkı vardır.
O halde; Medeni Kanunu’nun 691. maddesindeki yasal düzenleme ve 06.05.1955 tarih, 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca paylı mülkiyet üzere olan taşınmaz hakkında pay ve paydaş çoğunluğu sağlanmadan kurulan kira ilişkisinin davacı paydaş bakımından bağlayıcı olmadığı belirlenmek ve bu olgu benimsenmek suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik  yoktur.
Ne var ki; ecrimisilin belirlenmesinde aynı isabetin sağlandığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere; gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, niteliği itibarı ile haksız eylem olduğu, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği açıktır.. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.
Bu durumda; dava konusu 155 ada, 2 parsel sayılı taşınmazda yer alana 22 nolu dükkanın, davalının kullanımına bırakan dava dışı paydaşa ait olduğunun kesinleşen mahkeme ilamı ile sabit olduğu, mülkiyetin aidiyetinin tespitine ilişkin ilamın, zeminin mülkiyetini belirleyici etkisi olmadığı gözetilerek çekişmeye konu dükkanın kapsadığı arz üzerinden davacının payı oranında ecrimisilin tahsiline karar verilmesi gerektiği tartışmasızdır.
Hal böyle olunca; 155 ada, 2 parselde yer alan 22 nolu bölümün kapsadığı 30.75 m²"lik zemin üzerinden, davacının tapu kaydındaki payı oranında ecrimisile hükmedilmesi gerekirken taşınmazın üzerindeki muhdesatı da kapsayacak şekilde fazla ecrimisile karar verilmesi doğru olmadığı gibi kabule göre de; 1086 sayılı HUMK"nın 413. ve 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun 16. maddeleri uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın, elatılan yerin zemin değeri ile talep edilen ecrimisil toplamından ibaret olacağı (4.3.1953 tarihli ve 10/2 sayılı İBK). gözetilerek karar ve ilam harcı alınması gerekirken hükmen fazla harç alınması ve yargılama sırasında harcı tamamlanmayan değer üzerinden fazla  avukatlık ücretine hükmedilmesi de isabetli değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  26.9.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.