Yanlar arasında görülen elatmanın  önlenmesi,yıkım davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı  vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine  ilişkindir.
Mahkemece, davanın  reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden;  çekişme konusu 2720 parsel sayılı taşınmazda davacı ve dava dışı T... R... E... mirasçılarının kayden paydaş olduğu, davalının ise T... R... E... mirasçısı olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı, taşınmazın davalı tarafından haksız olarak kullanıldığını ve kendisine kullandırılmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmış ; davalı ise  taşınmazda diğer paydaşın mirasçısı olduğunu,davacının payını kullanmasına engel olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Ne var ki,davalının yargılama aşamasındaki beyanlarından  taşınmazı kullandığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece,dava konusu taşınmazın davalının kullanımında olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte  yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. 
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Ne var ki mahkemece, çekişmeli taşınmazın tüm paydaşlarını bağlayan harici bir taksimin bulunup bulunmadığı veya fiili  kullanım biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde durulmamıştır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, iddia ve savunma doğrultusunda tarafların tüm delillerinin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması;  tüm paydaşlar arasında çekişmeli taşınmazda kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı bir başka anlatımla tüm paydaşları bağlayıcı nitelikte taşınmazın tasarrufu yönünden eylemli (fiili) durumun yaratılıp yaratılmadığının araştırılması,  hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması isabetli değildir.
Davacının  temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  26.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.