MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere, sanık ... hakkında erteleme

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1. Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eyleminin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,
Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,
Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5 madde ve fıkrası uyarınca temel cezanın belirlenmesinden sonra, 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması ve yine aynı Yasanın 3/22 ve 5/2. maddelerinin de uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2. Sanık ... hakkında hem adli para cezası hem de hapis cezası verildiği ve adli para cezaları için TCK"nun 58. maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının TCK"nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,
3. İddianamede davaya konu kaçak eşyanın müsaderesi talep edilmediği halde sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan müsadere kararı verilmesi,
4. Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin davaya katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücreti tayin edilmesi,
Yasaya aykırı, o yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık ..."nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.06.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Kaçakçılık suçundan sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık ... ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine, sanık ... yönünden bu sanığın beeraati gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, sayın çoğunluğun sübutun kabulü ile yazılı gerekçelerle bozmaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Sanık ... aşamalardaki savunmalarında özetle, diğer sanık ...’ın olay günü mesaj atarak bir şahsın vereceği poşeti getirmesini istediğini, Abdulvahap’ın söylediği şahısla buluşarak poşeti aldığını, kısa bir süre sonra polislerin gelerek poşette ne olduğunu sorduğunda, bilmediğini, açıp bakabileceklerini söylediğini, poşet açıldığında polislerle birlikte sigara olduğunu gördüğünü, sigaralarla bir ilgisinin bulunmadığını, poşette sigara olduğunu bilmesi halinde taşımayacağını söylemiştir.
Sanık ... beyanlarında, iki ay kadar önce memleketi Bingöl’den aldığı suça konu sigaraları babasının evinde unuttuğunu, babasından göndermesini istediğini, olaydan birkaç gün önce babasının sigaraları gönderdiğini, Manavgat’ta ikamet etmesi nedeniyle olay günü diğer sanık ...’a mesaj atarak paketi getirmesini rica ettiğini, pakette sigara olduğunu sanık ...’a söylemediğini belirtmiştir.
13.02.2013 tarihli polisler tarafından düzenlenen Mesaj Tutanağına göre, sanık ...’ın telefonundaki mesajlar bölümünde diğer sanık ... tarafından atılan mesajların sanıkların savunmalarını doğruladığı anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04/04/2006 tarih, 2006/3-35 E, 2006/97 K sayılı ilamı ile buna benzer birçok ilamında da“… ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.”
Tüm bu anlatılanlar ile sanık ...’ın aşamalardaki savunmalarında, diğer sanık ...’ın olay günü mesaj atarak bir şahsın vereceği poşeti getirmesini istediğini, Abdulvahap’ın söylediği şahısla buluşarak poşeti aldığını, kısa bir süre sonra polislerin gelerek poşette ne olduğunu sorduğunda, bilmediğini, açıp bakabileceklerini söylediğini, poşet açıldığında polislerle birlikte sigara olduğunu gördüğünü, sigaralarla bir ilgisinin bulunmadığını, poşette sigara olduğunu bilmesi halinde taşımayacağını söylemesi, bu savunmanın diğer sanık ... ile 13.02.2013 tarihli polisler tarafından düzenlenen Mesaj Tutanağına göre de doğrulanması, sanık ...’ın dosyada suça konu eşyaları sattığı yönünde bir delilin olmaması ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...’ın savunmasının aksine suça konu eşyaları ticari kasıtla bulundurduğuna ve diğer sanığın eylemine iştirak ettiğine ilişkin somut, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ile şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekçesiyle kurulan hükmün bozulması yerine, sübutun kabulü ile yazılı şekilde bozulmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 01.06.2021