Danıştay 4. Daire 2016/9268 Esas 2021/428 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9268
Karar No : 2021/428

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı Endüstri Beyaz Eşya İnşaat Taahhüt Turizm Proje Mühendislik Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, taşınmaz satışı nedeniyle takdir komisyonu kararına dayanılarak vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2008 yılı kurumlar vergisi ve 2008 yılı 7-9 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, Ankara İli, Çankaya İlçesi, … Mahallesi, … ada … parselde bulunan … nolu dairenin davacı şirket ile … arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu düzenlenen protokol gereğince davacı şirkete kalan dairelerden olduğu ve anılan taşınmazın arsa sahibi tarafından davacı adına satışının gerçekleştirilmesine karşın satış bedelinin eksik beyan edildiğinden bahisle cezalı tarhiyatın yapıldığı, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, … nezdinde tutulan … tarih ve … sayılı tutanak ile anılan dairenin kendisi tarafından 170.000-TL'ye satıldığı beyanında bulunulduğu, aynı şahısça 02/07/2013 tarihinde vergi dairesine verilen yazı ile anılan dairenin davacı şirkete ait olduğu beyanında bulunulduğu, davacı şirket tarafından ise söz konusu satışın faturasının 110.000-TL bedel gösterilerek 31/12/2008 tarihinde düzenlendiği, şirket yevmiye defterine de kaydedildiğinin tespit edildiğinin anlaşıldığı, olayda, takdir komisyonunca söz konusu satışı yapan davacı şirketin beyanı alınmadan, şirket defter ve kayıtları incelenmeden, dairenin alıcısının ifadesine başvurulmadan, alıcının kredi temin ettiği belirtilen kurum nezdinde herhangi bir tespit yapılmadan, herhangi bir maliyet dikkate alınmaksızın satış bedeli olarak ifade edilen 170.000-TL üzerinden kanuna ve hukuka aykırı olarak belirlenen bu matrah dikkate alınmak suretiyle yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı adına yapılan cezalı tarhiyatların hukuka uygun olduğu belirtilerek kabul kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunmasıdır şeklinde tanımlanmış aynı maddenin 3.fıkrasının 6. bendinde de tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re’sen takdir sebebi sayılmıştır. Aynı Kanunun 31. maddesinde de takdir komisyonunca belli edilen matrahın veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı ve aynı maddenin 8.bendi uyarınca takdir komisyonu kararında takdirin müstenidatının ve takdir hakkında izahatın bulunacağı hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan aynı Kanunun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiştir.
Kurumlar Vergisi Kanunun "Safi kurum kazancı" başlıklı 6. maddesinde, mükelleflerin bir hesap döneminde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplama yapılacağı, kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanunun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılmayacağının belirtildiği, 134. maddesinde de, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Davacı şirket tarafından 2008 yılında gerçekleştirilen Ankara İli, Çankaya İlçesi, … Mahallesi, … ada … parselde bulunan … nolu dairenin satışı ile ilgili olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30/6. maddesi uyarınca takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden 2008 yılı için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve 2008 yılı 7-9 dönemi kurum geçici vergisinin kaldırılmasına dair mahkeme kararının temyiz edildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı tarafından 2008 yılında gerçekleştirilen gayrimenkul satışının tapuda 40.000-TL olarak beyan edilmişse de gerçekte banka kredisi kullanan alıcı …'a 170.000-TL bedel mukabilinde satıldığı tespit edildiğinden, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30/6. maddesine istinaden takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden 2008 yılı kurumlar vergisi ve 2008 yılı 7-9 dönemine ilişkin kurum geçici vergisi tarhiyatları yapılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, kurumlar vergisi matrahı belirlenirken maliyetin dikkate alınması yasal bir zorunluluk iken, bu hususta 170.000-TL olduğu tespit edilen satış bedeli üzerinden Danıştay müstakar kararları uyarınca %20 karlılık %80 maliyet esas alınması gerektiğinden, taşınmaz bedelinin %20 oranına denk gelen kısmının matrah olarak kabulü ile bu kısma isabet eden cezalı tarhiyat yönünden davanın reddine, aşan kısmı üzerinden yapılan cezalı tarhiyat kısmının ise kabulüne karar verilmesi gerektiğinden, mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz onama kararına katılmıyorum.