Tebliğname No : 4 - 2013/37650
MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 28/11/2012
NUMARASI : 2012/704 (E) ve 2012/701 (K)
SUÇ : Tehdit

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak,
TCK"nın 51. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ancak iki yıl veya daha az süreli hapis cezalarının ertelenebileceği gözetilmeden, sanık hakkında hükmolunan 2 yıl 1 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 16/12/2014 tarihinde Üye R.. Ö.."in hükmün onanması gerektiği yönündeki karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.

KARSI OY:

Öğretide ve uygulamada süreklilik arzeden görüşe göre, temyiz davası yalnız sanık ya da temyize hakkı olanlar tarafından sanık lehine açıldığında sonucu ağırlaştırıcı yani sanığın aleyhine sonuç doğurucu düzeltmelerin yapılmaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluluğu,
Lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasına da ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesi denilir.
CMUK’nın 326/son maddesindeki “hüküm” sözü sadece ceza miktarını değil ilk hükümdeki sanık lehine olan tüm uygulamaları da ihtiva eder. Bu nedenle bozmadan önceki hükümde sanık hakkında tayin olunan hapis cezasının adli para cezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ya da hapis cezasının ertelenmesinin sanık lehine kazanılmış hak oluşturacağından kuşku bulunmamaktadır.
Temyiz davasına konu bozmadan önceki hükümde sanığın iki mağdura karşı silahla tehdit suçunu işlediği kabul edilerek hükmedilen l’er yıl 8’er ay hapis cezalarının ertelenmesine karar verilmiştir.
Haksız ve yanlış bir uygulama ile “aleyhe değiştirmeme” kuralı uyarınca ve yasa gereği sanığa bir kez tanınan atıfete bir yenisini eklemek eşitlik, hak ve adalet ilkesini zedelerse de (örneğin; hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilip neticeten hükmolunan 2 yıl hapis cezası ertelenen sanığın temyizi üzerine eylemin yağma suçunu oluşturacağı gerekçesiyle hükmün bozulması nedeniyle tayin olunan 10 yıl hapis cezasının kazanılmış hak saklı tutularak 2 yıla indirilmesi ve bu cezanın da ertelenmesi gibi)
Temyiz davasına konu hükümle yukarıdaki örneğin benzerliği yoktur. Zira önceki hükümde sanığa yanlış uygulama sonucu tanınan bir atıfet bulunmamaktadır.
Sanık hakkında önceki hükümde fazla cezaya hükmedilmesi zaten kanuna aykırı ve sanık aleyhinedir. Kazanılmış hak oluşturan husus ise sadece cezaların ertelenmesidir.
Bozmadan sonra kanuna uygun olarak tayin olunan 2 yıl 1 ay hapis cezasının ertelenmesine ilişkin hükmün bozulması halinde sanığın cezasının ertelenmesi yönündeki kazanılmış hakkı korunmayarak halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi (5271 sayılı CMK’nın 307/4. maddesi) ihlal edilmiş olacaktır.
Açıklanan nedenlerle önceki hükümle cezaların ertelenmesi sanık yönünden kazanılmış hak oluşturduğundan lehe bozma üzerine hükmolunan 2 yıl 1 ay hapis cezasının da ertelenmesi, bu nedenle de hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.16.12.2014