MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA KONUSU: ... Köyü 90 sayılı parsel

Taraflar arasındaki eylemli orman iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin davadan dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 09/01/2014 gün ve 2013/10507 - 2014/222 sayılı ilâmıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davalı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:
K A R A R
1967 yılında yapılıp, 1968 yılında ilân edilen tapulama sırasında ... Köyü 90 parsel sayılı 26650,00 m² yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile ve 437 tahrir nolu vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına tesbit ve tescil edilmiş, daha sonra taksim ve intikal sonucu ... adına tescili yapılmıştır.
Davacı Orman Yönetimi, taşınmazın bir kısmının eylemli orman niteliğinde bulunduğunu ve eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafında orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek, bir kısmının tapusunun iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece, tapulama tutanaklarının kesinleşmesinden itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre geçmiş olduğundan 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi gereğince davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 23/06/2011 gün ve 2011/8449-7922 sayılı kararı ile bozulmuştur.Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “5841 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “iddia ve taşınmazın niteliğine…” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup, gerekçeli karar 23/07/2011 tarih ve 28003 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Gerek 766 sayılı Kanunun 31/2. maddesi ve gerekse 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesinde, özel mülkiyete konu olamayacak, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında Hazine tarafından açılacak davaların 10 yıllık hak düşürücü süreye tâbi olup olmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamakta ve özel şahıslar ile Hazine arasında bir ayrım da içermemekte ise de, “Kamu Malı” iddiasıyla açılacak davalarda 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesinde düzenlenen hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı konusundaki Yargıtay kararları yerleşik içtihat halini aldığı belirtilerek, mahkemece yargılamaya devam edilip, tarafların iddia ve savunmaları ile delilleri sorulup oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı olduğu biçimde, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesinin usûl ve kanuna aykırı olduğu”na değinilmiştir.Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu 90 sayılı parselin davalı adına olan tapusunun iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm Dairece düzeltilerek onanmıştır.
Davalı ... vekili bu kez kararın düzeltilmesini istemiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, eylemli orman iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılarak 27.05.2006’da kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, keşifte dinlenen yerel bilirkişi, taşınmaz üzerinde bulunan çam ağaçlarının genel arazi kadastrosundan 10 ve 15 yıl sonra çıktığını, taşınmazın evveliyatında tarla vasfında olduğu ve arpa ve buğday ekildiğini beyan etmiştir. Ancak keşifte görev alan orman bilirkişi tarafından taşınmazın üzerinde bulunan orman ağaçlarının dağınık mı yoksa, toplu mu, toplu ise taşınmazın hangi bölüm veya bölümlerinde oldukları, ağaçların sayısı, yaşı, kapalılık oranlarını açıklanmadığı gibi, sözü edilen orman ağaçlarının tesbit tarihi olan 1967 yılında var olup olmadığı hususunda da herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Zira, davacı Orman Yönetimi taşınmazın kısmen eylemli orman olduğu iddiasına dayanarak, taşınmazın eylemli orman olan bölümlerinin tapu kaydının iptalini istemiştir. Çekişmeli taşınmaz orman tahdidi dışında olduğuna göre, taşınmazın bu günkü eylemli durumu değil, tesbit tarihi olan 1967 yılındaki niteliğinin ne olduğunun tesbiti önem taşımaktadır. Dava konusu taşınmazın tespit tarihi olan 1967 yılında da eylemli biçimde orman olması halinde, yolsuz bir tesbit ve tescil işlemi ancak bu durumda söz konusu olabilecektir. Taşınmazın tesbit tarihinden sonra, bir başka ifadeyle tapu kaydı oluştuktan sonra eylemli ormana dönüşmesi tesbit ve tescil işlemini yolsuz hale getirmez. Ancak, bilirkişilerce belirtilen yönlerden bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Özetle, karara dayanak alınan uzman bilirkişi raporu çekişmeli yerin tesbit tarihi olan 1967 yılı itibarıyla orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.
O halde; mahkemece, 1965-1970 yıllarına ait (yok ise 1960 ve sonraki yıllara ait) hava fotoğrafları ile bu hava fotoğraflarına dayanılarak üretilen memleket haritaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir ziraat mühendisi, bir harita mühendisi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, getirtilen belgeler dava konusu taşınmazla ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü ve memleket haritalarından yararlanılarak ve klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazın kesin ve gerçek eğimini gösterir rapor alınmalı, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yine keşif sırasında çekişmeli taşınmaz hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazın üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.)
ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, ziraat uzmanına taşınmazın bitki örtüsü, toprak yapısı, üzerindeki ağaçların tek tek sayısı, özellikle yaşları, taşınmazdaki dağılımları, kapalılık oranlarını gösteren bilimsel verilere dayalı rapor hazırlattırılarak dava konusu taşınmazın tesbit tarihi veya tesbit tarihine yakın tarihlerdeki durumu saptanmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
Kabule göre ise; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanunun 36.maddesine bazı ilaveler getiren 36/A maddesi hükmüne göre kadastro işlemleri sebebiyle açılan davalar nedeniyle yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulamayacağı hususu gözetilmeden davacı Orman Yönetimi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru değildir.
Bu itibarla, yukarıda açıklandığı gibi mahkemece verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup, kararın yukarıda belirtilen nedenler ile bozulması gerekirken, yanılma sonucu yazılı şekilde onandığı anlaşıldığından, davalı ... vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile Dairemizin önceki düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı ... vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 09/01/2014 gün ve 2013/10507 - 2014/222 sayılı düzeltilerek onamam kararı kaldırılarak, 28/02/2012 gün ve 2011/399-2012/104 sayılı yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 30/06/2014 günü oy birliği ile karar verildi.