MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA KONUSU:... Köyü, ... Mevkii

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 19/06/2012 gün ve 2011/10161 E. - 2012/9303 K. sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı ..., 05.12.2005 tarihli dava dilekçesinde; ... İlçesi, ... Köyünde 1955 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında tapulama harici bırakılan taşınmazının 1987 yılında tekrar kadastroya tâbi tutularak 738 parsel numarası ile 8800 m2 yüzölçümüyle belgesizden tarla niteliğiyle adına tescil edildiğini; ancak, Hazinenin kadastro tesbitine itiraz etmesi üzerine kadastro mahkemesinin 1991/193-234 sayılı kararıyla ikinci kadastro sayılarak tesbitin iptal edildiğini, taşınmazda imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek MK"nın 713. maddesi gereğince adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Hazine, taşınmazın orman niteliğinde olduğunu ileri sürerek Hazine adına tescili istemiyle dava açımıştır.Mahkemece; davacının davasının reddine, Hazinenin davasının kabulüne, fen bilirkişinin 22.05.2009 tarihli krokisinde (A) harfi ile gösterilen 5256 m2, (B) harfi ile gösterilen 353 m² ve (C) harfi ile gösterilen 3516 m2"lik taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hükmün davacı gerçek kişi vekili tarafından temyizi üzerine, Dairenin 19/06/2012 gün ve 2011/10161 E. - 2012/9303 K. sayılı kararıyla [""İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli resmî belgelere göre yapılan araştırma inceleme sonunda, çekişmeli taşınmazın 1955 yılındaki kadastro sırasında hali arazi niteliğiyle tespit harici bırakıldığı, 1956 tarihli memeleket haritasında ve bu haritanın yapımına esas alınan hava fotoğraflarında çalılık niteliğinde ve eğiminin % 30 olduğu, üzerinde kesme, pırnal, mersin türü maki bitki örtüsü ile 5 - 6 yaşlarında 200 adet dikme zeytin ağacı bulunduğu, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre yüksek eğimli makilik niteliğindeki yerlerin orman sayılan yerlerden olduğu, bu hali ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddelerine göre imar ve ihyaya dayalı zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olmadığı saptanarak yazılı biçimde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,""] denilmiştir.Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamış; genel arazi kadastrosu işlemi, 1952 yılında yapılmış ve 07/02/1953 - 07/03/1953 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmiştir. Anılan çalışmada çekişmeli taşınmaz tespit harici bırakılmıştır. Daha sonra tespit harici kalan taşınmazlar hakkında 1988 yılında yapılan ek arazi kadastrosu yapılmış, Hazinenin açtığı davanın kabulüne ve çekişmeli taşınmaz için 738 parsel sayısı ile 1987 yılında yapılan ve 29.04.1988 ilâ 30.05.1988 tarihleri arasında ilân edilen kadastronun, 3402 sayılı Kanunun 22/1 maddesi uyarınca ikinci kadastro sayıldığından, bütün sonuçlarıyla birlikte hükümsüz sayılmasına ilişkin ... Kadastro Mahkemesinin 1991/193-234 sayılı kararı kesinleşmiştir.Davacı vekili, karar düzeltme istemli dilekçelerinde; çekişmeli taşınmaza komşu olan bir kısım taşınmazlar hakkında aynı nedenle açılan tescil davalarının Yargıtay denetiminden geçerek tapularını aldıklarını, bu bağlamda ... ve ark. Yargıtay 8. H.D."nin 16.09.2008 gün ve 2008/8384 - 4123 sayılı onama kararı ile, ... Yargıtay 8. H.D."nin 16.09.2008 gün ve 2008/8383-4124 sayılı onama kararı ile, ... Yargıtay 8. H.D."nin 16.09.2008 gün ve 2008/8382-4125 sayılı onama kararı ile, ... Yargıtay 8. H.D."nin 27.02.2004 gün ve 2004/489 - 1186 sayılı onama kararı ile, ... Yargıtay 8. H.D."nin 5.11.2007 gün ve 2007/5117 - 6101 sayılı onama kararı ile, ... Yargıtay 8. H.D."nin 7.02.2008 gün ve 2007/7211 - 2008/670 sayılı onama kararı ile, ... Yargıtay 8. H.D."nin 7.02.2008 gün ve 2008/429 - 2008/677 sayılı onama kararı ile, ... ve... Yargıtay 8. H.D."nin 2.11.2006 gün ve 2006/6384 - 2006/6547 sayılı onama kararı ile, tapularını aldıkları halde, aynı konumda olan müvekkilinin tapu alamama konumuna düştüğünü, taşınmazların resmî belgelerde orman olmadığını, 45-50 yıldanberi tarım arazisi olarak kullanıldığını, üzerinde 200 adet elle dikim süretiyle yetiştirilen zeytin ağacı olduğunu, taşınmazın gerçek eğiminin % 12"den az olması nedeniyle TMK (toprak muhafaza karakteri) taşımadığını ve 5653 sayılı Kanuna göre ve 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre orman sayılmadığını, 3573 sayılı Kanuna göre yabani zeytinlerin ıslahına ve aşılanmasına, zeytin alanlarının oluşturulmasına ve yetiştirilmesine uygun hale getirildiğini, bozma kararından sonraki bir tarihte de Türkiye Cumhuriyetinin 5229 sayılı Kanuna göre Uluslararası Zeytinyağı ve Sofaralık Zeytin Anlaşmasına katılarak Zeytin Konseyine girdiğini, 3573 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 3 Nisan 2012 gün ve 28253 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak değiştirildiğini, bu nedenlerle, taşınmazın orman olarak Hazine adına tescilinin usûl ve kanuna aykırı olduğunu belirterek Yargıtay onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.Mahkemece, çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle yüksek eğimli makilik nitelikli devlet ormanı olduğunun belirlendiği, zilyetlikle edinilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine, Hazinenin tescil isteminin kabulüyle çekişmeli taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmişse de, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1956 yılı memleket haritasında makilik, 1995 yılı memleket haritasında kısmen makilik kısmen açık alan olarak nitelendirildiği, eski tarihli hava fotoğraflarında makilik olarak görüldüğü, eğimin % 20-25 olduğu bildirildiği halde, 1956 yılı memleket haritasında taşlık beyaz renkli açık alanda, 1995 yılı memleket haritasında ise çoğunluğu zeytinlik olan, zeytinlik ile çalılık alanların iç içe girdiği, eğimin bildirilen kadar yüksek olmadığı yerde işaretlenmiş, eylemli olarak düzenli aralıklarla dikilmiş 197 adet zeytin ağaçları ile kaplı olduğu, çevresinde bulunan aynı nitelikteki taşınmazlardan çoğu hakkında açılan tescil davalarının kabulüne ilişkin mahkeme kararlarının Yargıtay denetiminden de geçtikten sonra kişiler adına kesinleştiği (Örneğin: 1989 yılındaki kadastroda hakkında tespit tutanağı düzenlenmişken, ikinci kadastro kabul edilerek mahkeme kararı ile tutanağı iptal edilen 808 sayılı parsel için ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.05.2007 gün ve 2004/750 E. - 223 K. sayılı, 890 sayılı parsel için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.05.2006 gün ve 2004/438 E. - 227 K. sayılı, 777 sayılı parsel için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.07.2007 gün ve 2005/90 E. - 330 K. sayılı, 736 ve 737 sayılı parseller için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.10.2003 gün ve 2002/18 E. - 646 K. sayılı, 759 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.04.2004 gün ve 2005/482 E. - 132 K. sayılı, 715 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.02.2008 gün ve 2005/354 E. - 40 K. sayılı, 806 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.02.2008 gün ve 2005/405 E. - 41 K. sayılı kararlarından) anlaşılmaktadır.
Bu durum karşısında yapılan bilirkişi incelemesi ve görüşü, çekişmeli taşınmazın öncesi ve eğimi ile niteliğini, zilyetlikle edinilebilecek yerlerden olup olmadığını belirlemeye yeterli olmayıp, tereddütlere yol açmaktadır. Kaldı ki; Dairenin 01.03.2011 gün ve 2011/1763 E. - 1891 K. sayılı iade kararı sonucunda alınan orman bilirkişi raporunun ekinde taşınmazın memeleket haritasında işaretlenen yerdeki münhani aralıklarının açıklığı taşınmazın eğiminin yüksek olduğu konusunda kanatle çelişki ve tereddüt oluşturmaktadır. Ayrıca, Dairenin 18.12.2012 gün ve 2012/10649 E. - 14600 K. sayılı ve yine 18.12.2012 gün ve 2012/10650 E. - 14599 K. sayılı kararlarında da orman olarak Hazine adına tescil edilen yerlerin temyiz incelemesi duruşmalı olarak yapılmış ve kişiler lehine bozulmuştur. Bu durumda, Darenin onama kararı maddî hatadan kaynaklanmakta olup, maddi hata usûlî kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eder.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgede arazi kadastrosunun 1953 yılında 5602 sayılı Kadastro Kanununun yürürlüğü sırasında yapıldığı, çekişmeli taşınmazın arazi kadastro ekibi tarafından fundalık niteliğinde olduğu tespit edilerek, tapulama dışı bırakıldığı bildirilmiştir. Bu belirleme, aksi ispatlanıncaya kadar çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerin fundalık niteliğinde olduğu yönünde güçlü bir delil olup aksi ispatlanabileceği gibi, 1953 yılında yürürlükte bulunan, 3116 sayılı Kanuna 5653 sayılı Kanun ile eklenen 1/E madde gereğince muhafaza karakteri taşımayan funda ve makilikler orman sayılmamış, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde aynı esas benimsenmiştir. Gerek bilimsel çevreler gerekse yargısal içtihatlarda, eğimi % 12’yi aşmayan yerlerin toprak ve su muhafaza karakteri taşımadığı kabul edildiği gibi, Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinde de bu olguya yer verilmiştir. Açıklanan bu durum karşısında, çekişmeli taşınmaz fundalık olarak tapulama dışı bırakılsa bile, orman kadastrosu yapılana kadar orman olarak tapulama dışı bırakıldığı kabul edilemez. Taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olup olmadığı yöntemince araştırılarak belirlenmelidir.O halde, mahkemece; öncelikle, en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihine yakın zamanlarda ve dava tarihinden geriye doğru 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, uydu fotoğrafları bulunduğu yerlerden getirtilerek dosya keşfe hazırlanmalı, daha sonra bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan üç ziraat mühendisi, bir harita ve kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ve bir fen elemanı bilirkişi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, getirtilen en eskisinden en yenisine kadar tüm memleket haritaları, hava fotoğrafları ve uydu fotoğrafları ve ağaçlandırmaya ilişkin haritaları dava konusu taşınmaz ile birlikte geniş çevresine uygulanıp, bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin, bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, var ise imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, taşınmazın eğimi, memleket haritasındaki münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla taşınmazın birbirinden farklılık arz eden farklı bölümleri için ayrı ayrı ölçülmeli, getirtilen memleket haritaları ile dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın geniş çevresi ile birlikte konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu ve gerçek yüzölçümünü gösterir rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı ya da niteliğinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından
sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca, parselin eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de teknik verileri içeren ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında parselin çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırması davacı gerçek kişi ile ortak murisler yönünden de araştırılmalı, aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu parselin sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeyle davacı gerçek kişinin davasının reddine, karşı davacı Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı - k. davalı ... vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairenin 19/06/2012 gün ve 2011/10161 E. - 2012/9303 K. sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, yerel mahkemenin 09/07/2009 gün ve 2005/844 - 2009/274 sayılı kararının yukarıdaki gerekçelerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 30/06/2014 günü oy birliğiyle karar verildi.