10. Hukuk Dairesi 2016/14839 E. , 2016/14240 K.
"İçtihat Metni". ...
Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı ve davalı ... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Somut olayda, davalı şirket sigortalısı, 07.02.2008 tarihinde, gece vardiyasında çalışırken fabrikanın yan tarafında yapımı devam eden bunker inşaatından işi gereği geçmesi gerektiği esnada silonun içine düşme suretiyle kazalandığı, söz konusu inşaatın kimin tarafından gerçekleştirildiği hususunda Mahkemece yeterli araştıma yapılmadığı ve alınan kusur raporları neticesinde %70 kusur üzerinden davalı şirket hakkında hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Kusur raporlarının, 506 sayılı Yasanın 26, 4857 sayılı Yasanın 77. ve ....Tüzüğünün 2 vd. maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
Olay tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
./..
Yukarıdaki açıklamalar gözetildiğinde mahkemece yapılacak iş, davalı şirket tarafından ihale ile yaptırıldığı iddia edilen kaza olayının meydana geldiği bunker inşaatının kim tarafından yapıldığı açıklıkla belirlenmeli, bunun için davalı şirketten bu işle ilgili olarak yapılmış ihale bulunup bulunmadığı varsa tüm belgeler getirtilmeli ve incelenmeli, inşaat işini kimin yaptığı yani işveren açıkça belirlenmeli, işin ihale yoluyla yapılıp yapılmadığı, alt-üst işveren olup olmadığı irdelenmeli ve anılan düzenlemeler kapsamında olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden uygun bir kusur raporu aldırılmalıdır.
Kabule göre de, ihbar olunan ....’nin davalı olarak gösterilmesi isabetsizdir.
O hâlde, davacı ve davalı .... avukatlararının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ....e iadesine, 28.11.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.
...
