Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
İlk Derece
Mahkemesi : ... 44. İş Mahkemesi

İş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye 5. Hukuk Dairesince esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi ve de davalı avukatı tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22/06/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temiz eden davalı adına Av. ... ile davacı adına Av. ... ve davacı asil ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili dava ve ıslah dilekçesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 145.600,72 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP
Davalı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesi kararına karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, kusurun ve ücretin hatalı tespit edildiğini,
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, kusurun ve ücretin hatalı tespit edildiğini, hesaplama tekniğinde hata bulunduğunu ileri sürmüştür.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
Dosya kapsamından davacının davalı şirkete ait Libya ülkesinde bulunan işyerinde inşaat teknikeri olarak çalışmakta iken 11.07.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası neticesinde yaralandığı, bu kaza nedeniyle davacıda oluşan sürekli iş göremezlik oranının %13,00 olduğu, iş kazasının meydana gelişinde davacının %40, davalının %60 oranında kusurlu oldukları anlaşılmaktadır.
İş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararılarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Bunun yanında bir işçinin yurt dışında yaptığı iş karşılığı aldığı ücretle, yurt içinde aynı ya da benzer işi yaparken aldığı ücretin yurtdışı ücreti kadar ya da o ücretten daha fazla miktarda olduğunun kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır.
Öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davalarında öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneğinin rücu edilebilecek kısmının tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.
Davanın bu yönüyle yasal dayanağını ise, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Adalet Komisyonu"nun 55. madde gerekçesinde; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” ifadeleri zikredilmiştir.
Yine, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Dairemizin ve giderek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanun"un 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.
Ayrıca 6100 sayılı HMK’nın 297/1-b maddesine göre hüküm tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini içermelidir.
Somut olayda, davacının yurt dışında çalıştığı dönem içinde işveren tarafından sağlanan servis ikanının bulunduğu davacı ve davalı tanık beyanları ile kanıtlandığı halde yurt dışı ücretinin tespitinde bu hususun gözden kaçırılması hatalıdır. Ayrıca davacının yurda döneceği varsayılan tarihten pasif döneme kadar devam eden devrede hesaba esas teşkil eden yurt içi ücretinin yeterli emsal ücret araştırması yapılmadan ...Birliği Genel Merkezi tarafından emsal ücret olarak değil de tavsiye edilen ücret olarak bildirilen ücretler üzerinden belirlenmesi isabetsiz olduğu gibi Kurum’un dosya içerisinde bulunan 01.02.2011 tarihli iç yazışma örneğinden davacıya 11.07.2009-24.12.2009 tarihleri arasında 3.049,04 TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği anlaşılmasına karşın bu tutarın rücu edilebilecek kısmının hesaplanan zarar tutarından tenzil edilmemesi de hatalıdır. Yine davalı şirketin ticaret ünvanı ...nş. Taah. ve Tic. A.Ş. olduğu halde gerekçeli karar başlığında „ve“ bağlacı kullanılmaksızın ünvanın ...nş. Taah. Tic. A.Ş. şeklinde gösterilmesi de doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş davacının yaşı, işi, mesleki kıdemi belirtilmek suretiyle meslek odalarından ve TÜİK’den sigortalının yurt içinde alabileceği ücretleri araştırmak, elde edilecek sonuçları dosyadaki diğer verilerle birlikte değerlendirip davacının yurt içinde alabileceği gerçek ücreti tereddütsüz olarak belirlemek, Libya ülkesindeki işyerinde işveren tarafından sağlanan servis imkanı bulunduğu kanıtlandığına göre davacının bu servisten yararlandığı hususunun tespit edilmesi halinde davacı yanca kabul edilen aylık net 2.500,00 TL yurt dışı ücretine ek olarak bunu da göz önünde bulundurmak ve sonrasında hükme esas alınan 04.07.2017 tarihli kök hesap raporundaki bilinen(iskontolu), bilinmeyen(iskontosuz) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmeksizin aynen kullanarak davacının maddi zararını yeniden hesaplatmak, hesaplanan maddi zarar tutarından davacıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin rücu edilebilecek kısmının da tenzil edilmesi gerektiğini gözetmek ve oluşacak sonuca göre 6100 sayılı HMK’nın 297/1-b maddesine uygun bir gerekçeli karar başlığı oluşturarak karar vermekten ibarettir.
İlk Derece Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının HMK"nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA ,davacı avukatı yararına takdir edilen 3.050,00TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, davalı avukatı yararına takdir edilen 3.050,00TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.06.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.