MAHKEMESİ : Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 25/04/2013
NUMARASI : 2012/159-2013/233

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, kadastro mahkemesine sunduğu 25.06.2009 tarihli dava dilekçesi ile; kendisine ait tapulu taşınmazının kadastro sırasında 515 ada 1 parsel sayısı ile orman olarak sınırlandırıldığını, kendisine atalarından kalan ve 50-60 yıldan beri zilyetliklerinin bulunduğunu ileri sürerek, yapılan kadastro tesbitin iptalini ve tapuda kayıtlı hissesinin karşılığı olarak yaklaşık 60-70 dönüm miktarındaki taşınmazın kendi adına yazılmasına talep ve dava etmiş; kadastro mahkemesince, davanın askı ilân süresinden sonra açıldığı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiş ve dosya asliye hukuk mahkemesine gönderilmiştir.
Asliye hukuk mahkemesinde yapılan yargılama sonucu; dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 05.01.2009 - 04.02.2009 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince yapılan orman kadastrosu bulunmaktadır.
Mahkemece dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulmuştur. Öncelikle, dava, orman parseline karşı açılmış tapu iptali ve tescil davası olup; tapu kayıt maliki Hazine davada taraf gösterilmemiştir. Ormanların mülkiyeti Hazineye, kullanım hakkı Orman Genel Müdürlüğüne ait olduğuna göre, orman parseline karşı açılan tapu iptali ve tescil davasında hem Hazinenin hem de Orman Yönetiminin davada taraf olması gerekmektedir.
Davacı, dava açarken tapu kaydına dayanmış; ancak, mahkemece yapılan yargılama sırasında, dayanılan tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte dosya içerisine alınmamış, dayanılan tapu kaydının kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamış, davacının dayandığı tapu kaydının maliki ile davacı arasındaki irsî ilişki keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklardan sorulmamış; yani, tapu kaydı keşif sırasında yöntemince uygulanmadan, tapu kaydının dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığı belirlenmeden davanın reddine karar verilmiştir. Ayrıca, mahkemece dava reddedilirken her ne kadar taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçe gösterilmiş ise de, yapılan keşif sonucu düzenlenen orman bilirkişi raporunda davacının dava ettiği beş parça taşınmazın bir kısmının memleket haritası ve hava fotoğrafında açık alanda olduğu ve memleket haritası ile hava fotoğraflarının bazı taşınmazlar için birbiri ile uyumlu olmadığı belirtilmiştir. Bundan başka; yapılan keşfe ziraat bilirkişisinin katıldığı ve bilirkişilerin raporlarını dosyaya sundukları belirtildiği halde, ziraat bilirkişi raporu dosyada bulunmamakta ve gerekçeli kararda orman ve fen bilirkişi raporları özetlendiği halde, ziraat bilirkişi raporundan hiç bahsedilmemektedir.
O halde; mahkemece Hazine davaya dahil edildikten sonra, daha önce yapılan keşif sonucu düzenlenen ziraat bilirkişi raporu, dayanılan tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile dayanılan tapu kaydının kadastro sırasında başka parsellere revizyon görüp görmediği araştırılarak, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen ve bir ziraat mühendisi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, hava fotoğrafları ile memleket haritasında taşınmazın nitelikleri konusunda bir farklılık var ise bunun nedeni açıklanmalı, eğim ölçer ile taşınmazın tam olarak eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alınmalı, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, taşınmazın orman bilirkişi raporu ve memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.
Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanılan tapu kaydı kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde ise, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazda terk olup olmadığı, en son ne zaman ekildiği, ne zamandan beri ekilmediği hususlarında maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
b) Tapu miktar fazlası olup, zilyetliğe dayanılan yerler açısından 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri dikkate alınarak yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/06/2014 günü oy birliği ile karar verildi.