MAHKEMESİ : Borçka Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 08/02/2013
NUMARASI : 2011/44-2013/19

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Orman Yönetimi, 02/06/2011 havale tarihli dilekçesi ile; A. Köyünde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmalarında orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, A. Köyü sınırları içinde bulunan, 101 ada 1 sayılı orman parselinin bitişiğinde yer alan 1385-1399 numaralı orman sınır noktalarının doğu istikametinde kalan sahanın orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman sınırı dışında bırakıldığını iddia ederek, bu taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemiştir.
Arazi kadastrosu sırasında 394 ada 1 ve 2 parsel sayılı sırasıyla 1331,36 m2 ve 1149,19 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, vasıf ve malik haneleri boş bırakılıp, davalı olarak tesbit edilmiş ve mahkemeye gönderilmiştir. Davalı taşınmazların kadastro tutanaklarında zilyet olarak adı geçen Y.. B.. ve Necdet Başsoy isimli şahıslar davalı olarak davaya dahil edilmişlerdir.
Mahkemece; yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabul kısmen reddine, krokide 394 ada 1 nolu parselin (A) harfi ile gösterilen 1080.50 m2"lik kısımına ilişkin kadastro tesbitinin iptaline, orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 0250.86 m2"lik kısma ilişkin kadastro tutanağının yüzölçümü 0250.86 m2 olacak şekilde düzeltilerek Aziz oğlu N.. B.. adına tarla vasfıyla tesbit gibi tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu 394 ada 2 nolu parsele ilişkin davanın kabulü ile parselin orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, krokide 394 ada 1 nolu parsel içinde kalan ve (Y) harfi ile gösterilen 0152.02m2" lik kısma ilişkin açılan davanın reddi ile 394 ada 1 nolu parsel içinde kalan 0152.02m2"lik yolun haritasında gösterilmesine” karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine vekili tarafından 394 ada 1 sayılı parselin krokide (B) ve (Y) harfleri ile gösterilen bölümlerine yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 04/05/2011 - 02/06/2011 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastro çalışmaları vardır.
Mahkemece; her ne kadar dava konusu edilen 394 ada 2 sayılı parselin tamamının 394 da 1 sayılı parselin ise (A) harfi ile gösterilen bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile orman niteliğiyle Hazine adına tesciline, 394 ada 1 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen bölümünün ise dava konusu olmadığı gerekçesiyle davalı Necdet Başsoy adına tesciline karar verilmiş ise de, ulaşılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Şöyle ki; somut uyuşmazlıkta, çekişmeli taşınmazların malik hanesi açık olup, mahkemece, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi uyarınca gerçek hak sahibi re"sen belirlenecek, davada taraf olmayanlar adına dahi tescile karar verilebilecektir. Dava konusu taşınmazların kadastro tesbit tutanaklarının malik hanesi 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi uyarınca gerçek hak sahipleri belirlenerek doldurulmak üzere mahkemeye aktarıldığından davalı 394 ada 1 sayılı parselin [(A) ve (B) bölümlerinin] tamamının davalı olduğu gözetilmeden bir bölümü hakkında araştırma yapılarak tescil hükmü kurulması, bir kısmı hakkında da araştırma yapılmaksızın tutanağın edinme nedeninde ismi geçen kişiler adına tesciline karar verilmesi doğru değildir. Ayrıca, mahkemece yol olarak terkine karar verilen bölüme ilişkin dava edilen yerin orman tahdit noktalarına göre tam olarak hangi kısım olduğu tesbit edilmeden karar verilmesi doğru değildir. Bu nedenle fen bilirkişi tarafından yolun dava edilen bölümünün davalı parseller gözönünde bulundurularak, tam olarak hangi bölümü kapsadığı belirtildikten sonra ayrıntılı rapor düzenletilmeli ve yerin krokisinde gösterilmesi sağlanmalıdır.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 5, 26, 27 ve 30/2. maddelerinde, kadastro tesbit tarihinden önce dava konusu olan taşınmaz hakkında ne gibi işlem yapılacağı gösterilmiştir. Orman Yönetiminin 30 günlük kısmî ilân süresi içinde orman kadastrosuna itiraz davası açması nedeniyle dava konusu taşınmazlar hakkında malik hanesi ve niteliği açık bırakılmak suretiyle tesbit tutanağı düzenlendiğine göre, 3402 sayılı Kanunun 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, tesbit tutanağında yazılı hak sahiplerinin 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince gösterecekleri delillerle mahkemece re"sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi ya da sahipleri adına tesbit ve tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kısmen davalı olmadıkları gerekçesiyle araştırma yapılmaksızın tutanağın edinme nedeninde ismi geçen kişi adına tesciline karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.
Orman sınırlandırması yapılmayan veya sınırlandırmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince, aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş, iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.
Bu nedenle, mahkemece, çekişmeli taşınmazların tamamına yönelik olarak, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişi yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetimi vekili ve davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/06/2014 günü oy birliği ile karar verildi.