MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli hırsızlık
HÜKÜMLER : Mahkumiyet


Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Katılan ...’a ait şirkette çalışan katılan mağdur ..."ın suç tarihinde, ..."de bulunan Albaraka, Şekerbank, TEB ve Finansbank Şubelerinden çekip, bazı ödemelerden sonra kalan 20.000 $ ve 30.300 TL parayı elinde taşıdığı çantasına koyduğu, elinde çantayla Finansbank"tan çıkarak, İkinci Ticari Yol"dan Odeobank"a yaya olarak yürümekte iken, başından itibaren mağduru takip eden sanıklardan ..."ın fark ettirmeden üzerine yapışkan bir madde sürdükten hemen sonra arkasından omzuna dokunarak "üzeriniz kirlenmiş" dediği, katılan mağdurun giysisini kontrol ettiğinde, yapışkan bir maddeyle üzerinin kirlendiğini gördüğü, hemen orada bulunan kırtasiyeciden aldığı ıslak mendille, sokak ortasında çömelmiş vaziyette çantada yanında iken üzerini temizlemeye çalışırken diğer sanık ..."nın da dikkatini dağıtması nedeniyle, sanık ..."ın içinde para bulunan çantayı alıp ortadan kaybolduğu, bu suretle her iki sanığın polisiye tabirle, "pislikçilik" suretiyle hırsızlık suçunu işledikleri hususunda Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve İlk Derece Mahkemesi arasında herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
... Cumhuriyet Başsavcılığınca, yukarıda özetlenen fiilden dolayı sanıkların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK)"nun, 142"nci maddesinin, ikinci fıkrasının, b) bendinde tanımlanan nitelikli hırsızlık suçundan cezalandırılması istemiyle işbu dava açılmış ve ... 10. Asliye Ceza Mahkemesi de aynı şekilde her iki sanığın özel beceriyle işlenen hırsızlık suçundan 6"şar yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş, bu hüküm sanıklar tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, içinde para bulunan çantanın katılan ... tarafından yere bırakıldıktan sonra çalınması nedeniyle, sanıkların sübut bulan fiilden dolayı TCK"nın 141/1. maddesinden dolayı cezalandırılması gerektiği görüşündedir.
Esasen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.12.2012 tarih, 2012/6-1246 esas, 2012/1853 karar ve 28.11.2017 tarih, 2014/13-486 esas ve 2017/497 sayılı kararlarına göre de, özel beceriyle işlenen fiilin elde veya üstte taşınan eşyaya yönelik olması gerekir.
Dairemizin görüşüne gelince;
Öncelikle, 5237 sayılı TCK"nın 142/2-b maddesinde yapılan düzenlemeyle, (yargılama konusu fiiller bağlamında) nitelikli hâlin kapsamı genişletildiği düşünülmektedir.
Zira, 765 sayılı TCK döneminde, yalnızca hırsızlık suçunun yankesicilik suretiyle işlenmesi (m. 492/7) ve şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen maniaları kaldırarak veya aşarak işlenmesi (m.493/1)... hâli ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmişti. Bu sebeple, kapkaç suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında veya diğer özel beceri hâllerinde hırsızlık suçunun basit şeklinin işlendiği kabul ediliyordu. (m. 491/ilk) Bu durum, suç ve cezada orantılılık ve hakkaniyet ilkeleri açısından eleştiriliyordu.
Bu sebeple 5237 sayılı TCK"nın 142. maddesinin ikinci fıkrasında;
"Suçun; a)... b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, ... h)... İşlenmesi hâlinde, ... hapis cezasına hükmolunur..." denilmek suretiyle, tartışılan konu bağlamında nitelikli hâllerin kapsamı genişletilmiştir.
Madde gerekçesinin ilgili bölümünde bu durum şu şekilde açıklanmıştır:
"Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bu bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir..."
Yankesiciliğin özel bir beceri gerektirdiğinde, ancak; "özel beceri" kavramının "yankesicilik" kavramından daha geniş bir anlam içerdiğinde de, kimsenin kuşkusu bulunmasa gerekir. Nitekim, uygulamacı ve akademisyenlerin tamamı, polisiye tabirle "tırnakçılık", "muslukçuluk" veya yargılama konusu olan "pislikçilik" suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında, özel bir becerinin bulunduğunu kabul etmektedir.
Dairemize göre, 765 sayılı TCK"da bulunmayan kapkaç suretiyle hırsızlığın 5237 sayılı TCK"nın 142/2-b maddesinde nitelikli hâl olarak düzenlenmesi ve "yankesicilik" kavramı yerine "özel beceri" kavramının tercih edilmesi kapsamın genişletildiğinin en önemli kanıtlarıdır.
TCK"nın 142/2-b maddesinde, kapkaç suretiyle hırsızlık ve özel beceriyle hırsızlık fiilleri, "ya da" sözcüğüyle (ayıracıyla) birbirinden ayrıldığından hırsızlık suçunun özel beceriyle işlenmesi hâlinde, ayrıca suç konusu şeyin elde veya üstte taşınan eşya olması gerekmez.
Hırsızlık suçunun varlığından söz edebilmek için, zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması gerekir. (m.141/1).
Öte yandan kanun koyucu hırsızlık suçunun bir kısım nitelikli hâllerini, suça konu taşınır malın aidiyeti, vasfı veya bulunduğu yere göre belirlemiş, ancak metnin yazımında standart bir format kullanmak suretiyle karmaşanın önüne geçmek istemiştir.
Örneğin; kanun koyucu, TCK"nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde (eski 142/1-b), "Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" demek suretiyle eşyanın kilit altına alınmış olmasını ya da bina veya eklentileri içinde bulunmak suretiyle muhafaza altına alınmış olması hâllerini nitelikli hâl olarak kabul etmiştir.
""ya da" ayıracı nedeniyle, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınan eşya kilitlenmemiş de olsa, Yargıtay"ımız oybirliğiyle bu bentteki nitelikli hâlin varlığını kabul etmektedir.
Aynı şekilde, TCK"nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında" demek suretiyle, "ya da" ayıracından önce bulunduğu yeri, sonrasında ise eşyanın kamu yararına veya kamu hizmetine tahsis edilmiş olmasını kanun koyucu iki ayrı nitelikli hâl olarak kabul etmiştir.
"ya da" ayıracı nedeniyle, hırsızlık suçuna konu olan ve kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen bir eşya (söz gelimi rögar kapağı, sokak lambası ve benzeri), bulunduğu sokaktan yani kamu kurum ve kuruluşu dışından çalındığı taktirde, uygulamacı ve akademisyenlerin tamamı, bu bentteki nitelikli hâlin varlığını kabul etmektedir.
Buna mukabil, 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen iki ayrı nitelikli hâl "ya da" ayıracıyla ayrılmasına rağmen özel beceriye ek koşul olarak çalınan şeyin mutlaka elde veya üstte taşınan eşya olması koşulunun aranması, dil bilgisi kurallarına aykırı olduğu gibi yukarıda özetlenen yorum ve uygulamalarla tam anlamıyla bir çelişki oluşturmaktadır.
Bu sebeple hırsızlık suçu özel beceriyle işlenmişse, TCK"nın 142/2-b maddesinde düzenlenen nitelikli hâl söz konusudur. Diğer bir ifadeyle; madde, fıkra ve bent metni ile gerekçesine göre, hırsızlık suçunun özel beceriyle işlenmesi hâlinde, suç konusu eşyanın elde veya üstte taşınan eşya olup olmamasının önemi yoktur.
Sonuç olarak; sanıkların başından itibaren mağduru takip ettikleri, önce üzerini kirletip, sonra da yardım ediyormuş gibi davranarak dikkatini dağıttıkları, özel beceriyle hazırladıkları mizansen sonucunda mağdurun özenle korumaya çalıştığı içi para dolu çantayı çaldıkları anlaşıldığından ilk derece mahkemesinin hukuki nitelendirmesinin usul ve kanuna uygun olduğu, verilen mahkumiyet hükmünde her hangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanıklar ... ve ...’ın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA, 22.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.