Mahkemesi :...Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
No : 2019/1125-2021/287

Dava, 5510 sayılı Yasanın 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma hakkının tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine...Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince davalı Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.
...Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili, davalı Kurum tarafından müvekkili şirkete, ... Polis Merkezi Amirliği tutanağına istinaden müvekkili şirkette ... adlı işçinin 18.06.2015 tarihinde iş başvurusu yaptığını, müvekkili şirketin başvuruyu değerlendirerek 22.06.2015 tarihinde kimlik bildirimi uygulamasına binaen ... Polis Merkezine bildirimde bulunduğunu, ancak işçinin işe başlaması gereken günde iş yerine gelmediği için işe alınmadığını ve müvekkili şirkette çalışmadığı için de işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmediğini, müvekkili şirketin iş yerinde çalışmayan işçinin işe giriş bildirgesinin verilmemesi nedeniyle mezkûr cezaya itiraz başvurusunda bulunmasına rağmen davalı idarenin itirazın reddi yönünde karar vermesinin hukuka, yasaya ve usule aykırılık teşkil ettiğini belirterek, davanın kabulü ile müvekkili firmanın mağduriyetinin giderilerek 01.09.2015 tarihinden itibaren prim teşviklerinden yararlanma hakkının 1 yıl süreyle teşvik aktivasyonunun geçici olarak iptal edilmesi kararının ortadan kaldırılmasına, iptal kararının verildiği tarihten itibaren mahsubunun yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı iş yerinde ... adlı işçinin kayıt dışı olarak çalıştırıldığının tespit edildiğini, bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesi’ne ek 17.04.2008-5763/24. madde hükümlerince %5"lik indiriminin 1 yıl süre ile iptal edildiğini, davacı iş yerinin bu işlemin iptali ile ilgili Kuruma yaptığı itirazların reddedildiğini ve davacı hakkında idari para cezası uygulandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi, davalı Kurum tarafından, kolluk tarafından ... adlı kişinin 22.06.2015 tarihinde, davacı iş yerinde çalışmaya başladığına dair bildirimi yapılmış olmasına rağmen, davalı tarafından işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmemesinden kaynaklı olarak, davacı hakkında 1 yıl süreyle teşvikten yararlandırılamama kararının tesis edildiği görülmüştür.
... adlı kişinin ... Başkanlığı"na vermiş olduğu dilekçe de, 22.06.2015 tarihinde işe başlamadığına dair dilekçe vermesi, bu beyanını duruşmada tekrar etmesi; dinlenen diğer davacı tanıkları ...ve ... in de, ..."ın çalışmadığını beyan etmeleri ve davalı kurumun idari para cezasına yönelik işlemin iptali açısından açmış olduğu davanın...6. İdare Mahkemesinin 2016/251 E. - 2016/1662 K. sayılı ilamı ile kabul edilip, işlemin iptaline karar verilmesi ve kararın kesinleşmiş olması hususları değerlendirilerek, davacının davasında haklı olduğuna kanaat getirilmiş ve aşağıdaki şekilde açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
...Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi, Somut olayda; davacı tarafından çalışanlara ait kimlik bildirme uygulamasına binaen ... adlı şahsın 22.06.2015 tarihinde iş yerinde çalışmaya başladığına dair ... Polis amirliğine bildirimde bulunduğu, davacı idarece ... İlçe Emniyet Müdürlüğünden gelen bilgi ve belgelerin tetkikinde adı geçen şahsın çalışmaya başladığının emniyet müdürlüğüne bildirilmesindeki tutanakta işe başlama tarihinin 22.06.2015 tarihi olarak gösterilmesine rağmen ilgili giriş bildirgesinin Kuruma verilmediğinden bahisle idari para cezasının tesis edildiği ve giderekte buna dayalı olarak teşvik aktivasyonunun iptal edildiği görülmektedir.
Buna karşılık sigortasız çalıştığı iddia edilen ..."ın ... Başkanlığı"na sunduğu 17.12.2015 tarihli dilekçesinde "... Kurumunuzda ... sicil numarası ile kayıtlı ... Ayakkabı Otelcilik Turizm San. ve Tic. A.Ş. adlı firmaya 15.06.2015 tarihinde iş başvurusunda bulundum, benden istenen evrakları 18.06.2015 tarihinde iş yerine gelip iş yeri hekiminden işe uygunluk raporumu onaylattım. Muhasebe biriminde iş sözleşmemi 22.06.2015 tarihinde işe başlamam için gerekli belgeleri imzaladım. Ancak işe başlamadım. İş yerinde hiç çalışmadım. Bu durumdan da iş yerini haberdar etmedim..." ibarelerini kullandığı böylece fiili bir çalışmasının olmadığı, işe başlamak için müracaat ettiği ancak evraklarını tamamlayıp işe başlamadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.
Sigortalılığın esaslı unsurunun fiili çalışma olduğu ve işe başlamamış bir kimsenin işe giriş bildirgesinin verilmesinin esasen yasa gereği mümkün olmadığı dikkate alınırsa işe başladığı tespit edilen ..."ın gerek sunmuş olduğu bu yazılı beyanı ve gerekse Mahkemenin 13.07.2016 tarihli duruşmasında tanık olarak verdiği beyanda açık bir şekilde pazartesi veya salı günü davacı şirkete gittiğini, kendisine form verildiğini ve formu doldurarak verdiğini, şirketin doktoruna muayene olması gerektiğinin bildirildiğini perşembe günü doktora muayene olduğunu, doktorun çalışabileceğini söylediğini, şirketteki görevli ...Hanımın da ona iki gün içinde işe başlayabileceğini söylediğini ancak kendisinin cuma günü kişisel sebeplerden dolayı gitmediğini, çünkü çalışıp çalışmama konusunda içinde tereddüt olduğunu böylece oradaki işi yapıp yapamayacağı konusunda bir tereddüt bulunduğunu, kendisinin 25-30 yıl esnaflık yaptığını ilk defa bir iş yerinde çalışmaya başlayacak olduğundan kararsız kaldığını ve işe gitmediğini, öğlene doğru ...Hanımın kendisini aradığını neden gelmediğini sorduğunu, kendisinin de durumu izah ettiğini, bu olaydan sonra 4-5 ay çalışmadığını beyan ettiği, böylece Kuruma verdiği dilekçesine uygun olarak mahkeme huzurunda beyanda bulunduğu görülmektedir.
Bu beyanın yanı sıra davacı tanığı olarak dinlenilen ... ve... da ... isimli kişinin davalı iş yerinde hiç çalışmadığını beyan etmişlerdir.
Bu durumda idari para cezasının ve yine teşvik aktivasyonunun iptal edilme sebebinin mezkur işçinin işe başlamasına rağmen sigortalı girişinin bildirilmemesi olarak görülmekte olup bunun da emniyete yapılan bildirime dayandığı, ancak bu bildirim sırasında kurum denetmenleri tarafından bahsi geçen işçinin iş yerinde çalıştığına dair bir tespit tutanağının mevcut olmaması ve yine yalnızca polis tarafından tanzim edilen tutanağa dayalı olarak işlem yapılmasının yeterli olmadığı kanaati benimsenmiştir.
Nitekim...6 İdare Mahkemesi"nden celp edilen nihai kesinleşmiş hükümde de bu gerekçe ile idari para cezasının iptal edildiği görülmektedir.
Belirtilen nedenlerle davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve buna dair aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası tesis kılınmıştır. davalı ... Başkanlığı"nın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı Kurum vekili, 22.06.2015 tarihinin takvimde hangi güne denk geldiğinin incelenmesi, davacı tarafın beyanlarının maddi gerçeğe aykırı olduğunu tespit bakımından önem taşımaktadır. 22.06.2015 tarihi Pazartesi gününe denk gelmektedir. Bilindiği üzere Pazartesi günleri ... Başkanlığı"na bildirimi, giriş ve çıkış işlemleri günlük olarak yapılabilmektedir. Bu sebeple çoğu firma işe alım süreçlerini Pazartesi günleri yapmaktadır. Buna karşılık, haftanın diğer günleri ise ... Başkanlığı"na bildirimin bir gün önce yapılması gerekmektedir ve bu sebeple Pazartesi günleri dışında işbaşı yapacak işçilerin evrakları uygulamada bir gün önceden teslim alınmaktadır. Dolayısıyla, işçinin Pazartesi günü işe başlayacağını düşünen işverenin bildirimi aynı gün yapacağı ve dolayısıyla işe gelmeyen bir işçiyi sehven polis merkezine bildirmesinin söz konusu olmayacağı açıktır. Aksi yöndeki mahkeme kararının bozulmasına, dair talepte bulunmuştur.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Eldeki davanın, sosyal güvenlik mevzuatında prim teşviki, destek ve indirim uygulamalarından kaynaklanan uyuşmazlığa ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Öncelikle; davaya konu uyuşmazlığın dava dışı sigortalının çalışmalarının varlığı noktasında toplandığı dikkate alındığında, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının da davada taraf olmasında hukuki yararının olduğu anlaşıldığından, davanın sadece ... Başkanlığı hakkında yürütülüp sonuçlandırılması isabetsizdir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.12.2011 günlü 2011/21-632 E;, 2011/784 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere dava sonucunda verilecek karar, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının da hak alanını ilgilendirdiğinden, davacı tarafa harcı da yatırılmak suretiyle yöntemince söz konusu sigortalıların davaya HMK 124. madde uyarınca katılımının sağlanması (davanın teşmil edilmesi) için süre verilmesi, anılan sigortalının gösterdiği deliller de toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece, belirtilen eksiklik giderilmeden ve pasif ehliyet yönü halledilmeden yargılamanın sürdürülmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Ayrıca, 5510 sayılı Yasanın 81. maddesinde yer alan teşvik indiriminden faydalanma hakkının tespiti istemine ilişkin olarak açılmış olan davada, davanın kabulüne dair karar verilmiş ise de, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen:
“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise;
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17. maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır.
Değinilen Ek 17. maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” Hükümleri mevcuttur.
Eldeki davada ise, ek 17. maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Yasa veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Yasa ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin ikinci veya üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Diğer taraftan ek 17. maddenin 4. Fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında ... Başkanlığı"nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi"ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı Karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa"nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete"de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 33. maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, ek 17. maddenin gelmesi ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanaklar ve teşvik hükümlerinden faydalandırılma, fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından ek 17. maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve...Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:...Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.