...


Dava, hizmet ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı, daval... Şti. vekilleri tarafından tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
14.03.2011-31.07.2011 döneminde ...."nin ise taşeron firma olduğu, belediyenin cadde düzenleme işinde, muhasebeci olarak aralıksız çalıştığının tespitini istemiş, Mahkemece, davacının 14.03.2011–16.06.2011 tarihleri arasında 92 gün günlük 26,55-TL, 01.07.2011– 31.07.2011 tarihleri arasında 30 gün günlük 27,90-TL ücretle davalılar nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2)5510 sayılı ...Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının
./...

ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87"nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
Bu hüküm ile asıl işverenin bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan ...Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almış ve her iki işvereni, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu tutmuştur.
Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.
Alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işveren ile birlikte alt işverenin işçilerine karşı müteselsil sorumluluğu vardır. Alt işverenin işçileri, alt işverenin ödemekten kaçındığı ücretlerini veya iş kazasından doğan tazminat alacaklarını asıl işverenden isteyebilirler. Asıl işverenle alt işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla bu kuralı bertaraf edemezler.
Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu"nun 2010/21-739E-2011/5 K. ve 2011/21-280 E-2011/3161 K. sayılı kararında da belirtilmiştir.
../...

Dosyanın içinde ...ve ...üzerinde düzenleme inşaatı ile ilgili müteahhitin ..., taşeronun da, .... olan, 04.01.2011 tarihli taşeronluk sözleşmesi bulunmakta olup, her iki şirketinde işyeri sicil numaralarının aynı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, eldeki dosyada, asıl işverenin..., alt işverenin ...olduğu, doğacak prim ve vs. alacaklardan asıl işveren olan ...’ nin de müteselsilen sorumlu olduğu anlaşıldığından bu doğrultuda bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu davalılar nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmiş olması, usule ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden karar bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.
SONUÇ: Hükmün 3. Paragrafında yer alan ‘davalılar nezdinde çalıştığının tespitine’ ibaresinin silinerek yerine ‘davalı alt işveren....’de çalıştığının ve asıl işveren .... ile alt işveren ...."nin doğacak prim alacağından müteselsilen sorumlu olduğunun tespitine,’ ibaresinin yazılmasına ve hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.



...