MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı-karşı davalı ihbar tazminatının ödetilmesini istemiş, davalı-karşı davacı ise kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, ücret, genel tatil, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kabulüne karar verilmiş, karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verilerek gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı-karşı davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15.09.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı-karşı davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat .... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-Karşı Davalının İsteminin Özeti:
Davacı işveren vekili, davacının sebepsiz yere işyerini terk ettiğini, işe başlaması yönünde kendisine ihtarname gönderildiği halde işe başlamadığını iddia ederek ihbar tazminatı alacağının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleştirilen dosyada ise davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını talep etmiştir.
B) Davalı-Karşı Davacı Cevabının Özeti:
Davalı işçi vekili, iş sözleşmesinin davacı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen dosyanın davalısı olan işveren vekili ise, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haksız olarak feshedildiğini, yıllık izinlerini kullandığını, fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının söz konusu olmadığını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı-karşı davacı işçi tarafından iş sözleşmesinin haksız olarak ihbar öneline uyulmadan sona erdirildiğinden davacı-karşı davalı işverenin ihbar tazminatı talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle davasının kabulüne, birleştirilen dosya davacı işçi tarafından iş sözleşmesi haksız olarak feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, kullanmadığı yıllık izinleri bulunduğu, yine en son çalıştığı Şubat ve Mart ayına ilişkin ücretinin ödenmediği, fazla çalışma ve genel tatil çalışması yaptığı gerekçesiyle davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işveren iş sözleşmesinin işçi tarafından ihbar önellerine uyulmadan haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüştür.
Birleştirilen dava dosyasında ise davacı işçi ise iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüştür.
Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacının ihracat müdürü ve operasyon sorumlusu olarak 8 yılı aşkın bir süre çalıştığı, 2012/Şubat ayı ücretinin ödenmediği sabittir. Yine davalı tanık beyanlarına göre davacı 07.03.2012 tarihinde işyerine ait olan cep telefonu ile otomobil anahtarlarını bırakıp işyerinden ayrılmıştır. Akabinde 08.03.2012 tarihinde özel bir hastanenin psikiyatri kliniğine başvurduğu ve burada yapılan muayenesinde işyerinde son 1,5 aydır kendisine iş verilmediği, yokmuş gibi davranıldığı ve fotokopi çekmek gibi işler yaptırılması nedeniyle anksiyete sorunu yaşadığı tanısı koyulmuştur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca “İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmemesi veya ödenmemesi ile aynı maddenin f fıkrası gereği çalışma şartları uygulanmaması, işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı verir. İşçi bu nedenlerle fesihte ihbar tazminatına hak kazanmaz ise de kıdem tazminatına hak kazanır. Aynı zamanda işçinin haklı feshi nedeni ile de işveren ihbar tazminatı talep edemez.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin birleşen dosyanın davacısı işçi tarafından görevi olmayan fotokopi çekme gibi işlerin yaptırılması ve 2012/Şubat ayı ücretinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiği sabittir. Bu durumda davacı-karşı davalı işveren ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, açtığı davanın reddi, birleşen davada ise davalı-karşı davacı işçi tarafından açılan davada kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. Mahkemece hatalı değerlendirme ile aksine karar verilmesi hatalıdır.
3-Birleştirilen dava dosyasında davalı-karşı davacı işçi tarafından fazla mesai ve genel tatil çalışma alacağı talep edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı, iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu kararlaştırıldığından haftalık 5,2 saatlik kısım düşülerek 12,8 saat üzerinden ve davacının tüm genel tatillerde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı işçi tarafından fazla mesai ve genel tatil alacağının ispat hususunda dinletilen her iki tanık da davacı ile aynı şirket bünyesinde çalışmış ise de çalışmaları aynı ortamda geçmediği, tır şoförü oldukları kendi beyanları ile sabittir. Tır şoförlerinin çalışmalarının yurt dışı ise gümrük çıkış ve giriş kayıtları ile OGS, takograf kayıtları ile belirlenmesi gerekir. Bu nedenle mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davalı işveren tarafından ibraz edilen 29.12.2010-07.03.2012 dönemine ilişkin OGS kayıtları dikkate alınarak davacının fazla mesai saatleri ve çalıştığı genel tatil günleri tespit edilerek buna göre fazla mesai ve genel tatil alacağı hüküm altına alınmalıdır. Soyut tanık beyanı ile bu alacakların kabulü isabetsizdir.
4-Keza davalı-karşı davacı işçi tarafından yıllık ücretli izin alacağı talep edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 109 gün kullanmadığı izni bulunduğu belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Buna karşı davacı işçi tarafından işverene gönderilen 12.03.2012 tarihli temerrüt ihtarnamesinde davacı son çalıştığı yıla ilişkin yıllık izinlerini kullanmadığını belirterek bunun ücretinin ödenmesini talep etmiştir. Davacı işçi temerrüt ihtarnamesi ile yıllık izin alacağını sınırlamıştır. Mahkemece davacının son çalıştığı yıla ilişkin hak kazandığı 20 günlük izin alacağı hüküm altına alınması gerekirken 109 gün üzerinden izin alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.
5-Birleştirilen davada davacı işçi davasını belirsiz alacak davası olarak açmıştır. Bilirkişi tarafından yapılan hesaplama üzerine davacı işçi tarafından 06.08.2013 tarihli harç tamamlama dilekçesi verilmiştir. Mahkemece bu harç tamamlama dilekçesinin ıslah dilekçesi olarak kabul edilerek artırılan miktar yönünden bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi isabetsizdir. Davacı işçi tarafından 12.03.2012 tarihinde gönderilen temerrüt ihtarnamesi davalı işverene 16.03.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. İşçilik alacaklarının ödenmesi için işverene 7 gün süre tanınmıştır. Bu durumda davalı işveren 24.03.2012 tarihinde temerrüde düşürülmüştür. Davacı işçi dava dilekçesinde işçilik alacakları için iş sözleşmesinin sona erdiği 07.03.2012 tarihinden itibaren faiz talep edilmiştir. Mahkemece hüküm altına alınan alacaklara temerrüt tarihi olan 24.03.2012 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı-karşı davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15.09.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.