Çocuğun nitelikli cinsel istismarı - Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu - Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/485 Esas 2020/99 Karar Sayılı İlamı

Ceza Genel Kurulu         2018/485 E.  ,  2020/99 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1238-1191

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ..."in TCK’nın 103/2, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.03.2017 tarihli ve 436-50 sayılı hükmün katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 05.06.2017 tarih ve 1238-1191 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.03.2018 tarih, 8189-1767 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi M. C Korkarer; "Sanığın aşamalarda mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmediğine yönelik savunması, mahkemenin 13.01.2017 tarihli durşmada mağdurenin dış görünüş itibariyle 16-17 yaşlarında gösterdiğine dair gözlemi, mağdurenin facebookta doğum tarihini 25.01.1999 olarak bildirdiğine dair facebook sayfası dökümü ve tüm dosya kapsamına göre Anayasa Mahkemesinin 25.03.2015 gün ve 2014/6419 başvuru numaralı kararı da dikkate alınarak suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK"nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının mevcut olup olmadığı tartışılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.05.2018 tarih ve 52942 sayı ile;
“... İlk derece mahkemesinde yapılan savunmalarda, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurunda ve nihayetinde Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin kararına karşı başvurulan temyiz aşamasında ısrarla mağdurenin yaşı konusunda hataya düşüldüğü hususunun ileri sürülmesine karşı bu aşamalarda verilen kararların tamamın gerekçesinde, bu savunmaya itibar edilmemesinin neden ya da nedenlerine dair bir açıklamaya yer verilmediği, bu suretle sanığın gerekçe hakkının ihlaline neden olunacağı gözetilerek, anılan ihlali önleyebilmek adına Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının bu nedenle bozulması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 10.09.2018 tarih, 5424-5066 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yoluna tabi olması ve mahallinde merciince değerlendirilmesi nedeniyle Özel Dairece incelenmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan mağdurenin yaşı konusunda Yerel Mahkemece bir gözlem yapılmasına ve mağdurenin yaşı dolayısıyla suçun unsurları konusunda TCK’nın 30. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin sanık ve müdafisinin savunmalarına karşın hüküm kısmında “TCK’nın 30. maddesi hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına” karar verilmesinin yeterli gerekçe oluşturup oluşturmadığı, Anayasa"nın 141 ve 5271 sayılı CMK"nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği, bu bağlamda bu hususu değerlendirmeyen Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan mağdure ...’in 25.01.2002 doğumlu olup Lise 1. sınıfta eğitimi ve öğrenimine devam ettiği, suç tarihinde 14 yaş 9 ay içerisinde bulunduğu,
Sanık ...’in, 25.12.1999 tarihinde doğduğu, suç tarihinde 16 yaş 3 ay içerisinde olduğu,
Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen doğum defteri kayıtlarına göre; katılan mağdurenin 25.01.2002 tarihinde dünyaya geldiği,
20.10.2016 tarihinde düzenlenen Adli Görüşme Değerlendirme Raporuna göre; katılan mağdureyle 03.10.2016 tarihinde yapılan adli görüşmede katılan mağdurenin, Lise 1. sınıf öğrencisi olduğunu beyan ettiği, bir gün önce erkek arkadaşı olan sanığın yanına tanık ...’le gittiklerini, sanıkla üç haftadır küs olduklarını ancak barıştıklarını, saat 18.00-19.00 sıralarında sanıkla rızası dâhilinde cinsel ilişkiye girdiklerini, yaklaşık dört ay önce ... isimli bir kişinin kendisiyle zorla ilişkiye girdiğini beyan ettiği,
Sanık ... hakkında düzenlenen rapora göre; çenesinde ağrısı bulunduğunu, burun sol tarafında, ensede 2 cm uzunluğunda çizik, kulak ön tarafında çizik, boynunun her iki tarafında kızarıklıklar, sağ omuz arka tarafında 2 cm çapında dairesel sıyrık bulunduğu,
Sanık ...’in 03.10.2016 tarihinde saat 01.00 sıralarında Polis Merkezine giderek teslim olduğu,
Katılan mağdure hakkında düzenlenen 03.10.2016 tarihli doktor raporuna göre; sağ occipitalde, temporalde, sağ-sol deltoid ile frontal üzerinde, sol ayakta ve metastazda hassasiyet, sağ göz altında ödem ve ekimoz bulunduğu, sağ ayak tabanında dermabrazyon olduğu,
Katılan mağdure hakkında Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 04.10.2016 tarihli rapora göre; hymenin sağlam olduğu, hymenal açıklığın çapının yaklaşık 3 cm olduğu, erekte hâldeki erişkin penisinin veya benzer büyüklükteki bir cismin penetrasyonu sonucunda hasar görmeyebilecek genişlik ve esnekliğinin bulunduğu, akut veya kronik fiili livataya ait tıbbi bulguların tespit edilemediği, ancak bazı maddeler kullanılarak veya rıza dahilinde gerçekleşen durumlarda tıbbi bulgulara rastlanılmayabileceği, iddia edilen olaya ait herhangi bir travmatik lezyon saptanmadığı,
Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi Başkanlığının 25.11.2016 tarihli raporuna göre; katılan mağdureden alınan frotti örneğinde tespit edilen sperm hücresine ilişkin DNA profilinin sanık ...’e ait DNA profiliyle uyumlu olduğu,
Sanık hakkında yapılan sosyal, mali durum araştırmasında; sanığın cezaevine girmeden önce bir restoranda komilik yaptığı, bir kardeşinin bulunduğu, sosyal inceleme raporuna göre; sanığın annesinin 38 yaşında olduğu, temizlik işinde çalıştığı, babasının 49 yaşında işçi olduğu, 1450 TL aylık gelirinin bulunduğu, katılan mağdureyle yaklaşık beş buçuk ay önce Facebook isimli arkadaşlık sitesi üzerinden tanıştıklarını, rızaları dâhilinde cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiğini belirttiği,
Anlaşılmıştır.
Katılan mağdure ... Savcılıkta; Lise 1. sınıfta okuduğunu, anne ve babasıyla arasının iyi olmadığını, bir süredir arkadaşlık yaptıkları, ancak yaklaşık 3 haftadır küs olduğu, sanık ...’ın olaydan bir gün önce mesaj atıp kendisini çağırdığını, kuzeni tanık ...’le birlikte gittiklerini, konuşup barıştıklarını, sanığın kendisine sarıldığını, dışarda dolaştıktan sonra sanığın babasının kaldığı eve gittiklerini, saat 18.00-19.00 arasında evde kimsenin olmadığı vakitte cinsel ilişkiye girdiklerini, bu ilişkiye babasına inat olarak girdiğini, daha sonra babasının gelip kendisini ve ...’ı darbettiğini, sanık ...’dan önce 2016 yılının Haziran ayında daha önce çıktığı ... isimli kişinin kendisine silah zoruyla tecavüz ettiğini, durumu ailesine anlattığını, Kızılay’da bir hastaneye gittiklerini, kızlık zarının esnek olması nedeniyle doğumda yırtılabileceğinin söylendiğini, ailesinin olayın duyulmaması için polise bu konuda müracaat etmediğini,
Mahkemede; Sanıkla 2015 ya da 2016 yıllarında internet üzerinden tanıştıklarını, sanığın kendisini engellemesi sonucu görüşmeyi bıraktıklarını, sonrasında sanığın Facebook isimli siteden kendisine arkadaşlık istediği gönderip mesaj attığını, arkadaşlık isteğini kabul ettiğini, bir süre görüştükten sonra tekrar ayrıldıklarını, sonra yeniden barıştıklarını, sanıkla tanışmadan önce ... isimli kişinin silah zoruyla cinsel istismarına maruz kaldığını, arkadaşlıklarının bozulmaması için sanığı bu konuda bilgilendirdiğini, normalde 2002 yılında doğduğunu, 2002 doğumluların kendilerine sayfa açamamaları nedeniyle Facebook isimli siteye 1999 doğumlu olarak kayıt yaptırdığını, sanıkla bir süre görüştükten sonra tekrar ayrıldıklarını, sanığın, en yakın arkadaşlarıyla çıkmaya başladığını, bunun üzerine kendisinin de başka arkadaşlar edindiğini, Facebook sitesinde ilişkisini paylaştığını, sanığın kendisine mesaj attığını, “İlişkin hayırlı olsun.” dediğini, sanığa “Seninle konuşmak istiyorum, Kızılay"a gel.” dediğini, sanığın gelemeyeceğini söylediğini, sanıktan evinin adresini istediğini, “Ben sizin evinize geleyim.” dediğini, bu esnada yanında kuzeni ... ve tanık ...’ün bulunduğunu, kuzeniyle birlikte sanığın evine gittiklerini, kuzeninin dışarda kaldığını, bir süre evde durduktan sonra dışarı çıkıp hep birlikte gezdiklerini, sonra sanığın evine döndüklerini, sanığın konuşmak için kendisini evine çağırdığını, evde anahtarına, cep telefonuna ve cüzdanına el koyduğunu, zorla kendisine sahip olduğunu, sonra kendisini aynı kattaki halasının evine bıraktığını, sanık ayrıldıktan sonra babasının sesini duyduğunu, dışarı çıkarak babasına bağırmamasını söylediğini, babasının sinirli bir şekilde kendisini darbettiğini, daha önce sanığı korumak için ve babasına inat olsun diye sanıkla rızasıyla birlikte olduklarını söylediğini, ancak sanığın bu ilişkiyi reddettiğini öğrenince gerçeği mahkemede aktardığını, sanıkla tanıştıklarında 14 yaşında olduğunu sanığa söylediğini, yaşını sanığın bildiğini,
Katılan ... Kollukta; kızı olan 14 yaşındaki katılan mağdurenin sanıkla gönül ilişkisi bulunduğunu öğrendiğini, katılan mağdurenin sanıkla görüşmek için çıkıp eve gelmediğini, bunun üzerine yaptığı araştırmalarda kaldıkları adresi tespit ettiğini, gittiğinde mağdureyi sokakta yatar hâlde bulduğunu, mağdurenin kendisiyle gelmek istemediğini, sanığı görmediğini, katılan mağdurenin ise kendisine sanığı çok sevdiğini, isteğiyle bir araya geldiğini söylediğini,
Mahkemede; katılan mağdurenin bir ara evden kaçtığını, daha sonra arkadaşı ...’in telefonla arayıp mağdurenin gelip gelmediğini sorduğunu, mağdurenin nerede olduğunu ...’in gösterdiğini, mağdurenin hastanede doğum kaydının bulunduğunu, nüfus kaydındaki yaşının gerçek yaşı olduğunu,
Katılan ...Mahkemede; katılan mağdurenin annesi olduğunu, mağdurenin hastanede dünyaya geldiğini, olay günü sanığın halasının evinin yakınlarında mağdureyi bulduklarında mağdurenin kendinde olmadığını, dişlerinin kilitlenmiş olduğunu, mağdureye daha önce cinsel istismarda bulunan ... ve sanığın birbirlerini tanıdıklarını,
Tanık ... Kanbolat Mahkemede; sanıkla çocukluk arkadaşı olduğunu, katılan mağdureyi birkaç kez Kızılay AVM’de gördüğünü, olay günü dışarda mağdurenin annesi, babası ve kuzeni ...’le karşılaştığını, sormaları üzerine onlara sanığın evini gösterdiğini, katılan ...’in evin önünde “...” diye seslenmesi üzerine sanığın dışarı çıktığını, mağdurenin nerede olduğunu sanığa sorduğunu, sanığın “Bilmiyorum.” şeklinde cevap verdiğini, katılan ...’in “Niye yalan söylüyorsun, çantasını sizin arabada buldum.” diyerek sanığı darbetmeye başladığını, mağdurenin yandaki evden çıktığını, katılan ...’e ağır sözler söylediğini, sanık tarafından mağdurenin yaşının tanığa sorulmasının istenilmesi üzerine tanığın cevaben; mağdurenin yaşını 15-16 olarak bildiğini, sonrasında ise 17 yaşında olduğunu bildiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... Savcılıkta; katılan mağdureyle yaklaşık 6 ay önce tanıştıklarını, Facebook isimli arkadaşlık sitesi üzerinden görüştüklerini, sadece bir kez buluştuklarını, sürekli yalan söylediği için mağdureden ayrıldığını, olay günü mağdurenin saat 11.30 sıralarında farklı bir telefon numarasından aradığını, yanına çağırdığını, mağdureye evde kahvaltı yapacağını söylediğini, mağdurenin istemesi üzerine evin adresini verdiğini, otobüs durağında mağdureyi karşıladığını, evine götürmediğini, halasının evine bırakıp kendi evine geçtiğini, saat 19.30 sıralarında kapı zilinin çaldığını, tanımadığı ancak sonradan mağdurenin babası olduğunu öğrendiği katılan ...’in kendisine yumruk attığını, mağdureyle ilişkiye girmediğini, katılan ... geldiğinde mağdurenin halasının evinde olduğunu,
Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde Savcılıktaki beyanından farklı olarak; 4-5 ay önce mağdureyle 10 gün boyunca flört ettiğini, bu süre zarfında mağdureyi bir kez öptüğünü,
Mahkemede; katılan mağdureyle 2015 ya da 2016 yıllarında Facebook isimli siteden kendisine mesaj atmasıyla tanıştıklarını, tanıştıklarında mağdurenin 18 yaşında olduğunu söylediğini, bir süre görüştükten sonra iletişim kurmadıklarını, daha sonra mağdurenin mesaj attığını, “Ben senden ilişki teklifi bekledim, sen herhangi bir teklifte bulunmadın.” dediğini, mağdureyle tekrar görüşmeye başladığını, bir kez buluştuklarını, bir defasında katılan ...’in telefonla arayıp mağdurenin kendisiyle birlikte olup olmadığını sorduğunu, bunun üzerine evden kaçan mağdurenin yerini öğrenip katılan ...’e söylediğini, sonrasında katılan ...’in kendisini arayarak teşekkür ettiğini, bu olaydan sonra mağdureyle bir süre görüşmediklerini, bir gün Kızılay"a gittiğinde kendisini Kızılay AVM’nin önünde gören mağdurenin kendisine mesaj atıp kendisini çok beğendiğini, unutamadığını söylediğini, ancak mağdureyi yapmış olduğu yanlışlıklardan dolayı affedemediğini, yeniden arkadaşlık kurmak istemediğini ifade ettiğini, aradan iki gün geçtikten sonra mağdurenin bir başkası ile ilişkisi olduğu yönünde paylaşımda bulunması üzerine “Hayırlı olsun, iki gün önce beni sevdiğini söylemiştin, iki gün sonra bir başkası ile ilişkin olduğunu söylüyorsun.” dediğini, bunun üzerine mağdurenin kendisini telefonla arayıp mutlaka buluşmak istediğini söylediğini, mağdureye evin adresini verdiğini, eve gelen mağdurenin ... isimli kişinin kendisine zorla sahip olduğunu, ailesiyle aralarının iyi olmadığını, babasının üvey olup kendisine kötü davrandığını, kendisini beğendiğini, sevdiğini anlattığını, mağdurenin rızasıyla ilişkiye girdiklerini, ilişki sonrası mağdureyi hemen evlerinin yanında bulunan halasının evine bıraktığını, evde uyuyakaldığını, katılan ...’in eve gelerek kapı zilini çaldığını, açtığında kendisini darbettiğini, mağdurenin giydiği kıyafetler ve yaptığı makyaj ile yaşını büyük olarak gösterdiğini,
Savunmuştur.
Yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece verilen 02.03.2017 tarihli kararın hüküm kısmında TCK’nın 30. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilip bu yöndeki istek reddedilmiş, kararın gerekçe kısmında ise TCK’nın 30. maddesinin göz önünde bulundurulmamasının sebepleri tartışılmamıştır. Kararın istinaf edilmesiyle Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusu esastan reddedilmiş, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece onanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, "Türk Milleti adına" verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun Maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir",
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK"nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi 5271 sayılı CMK’nın 289/1-g maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü 25.03.2015 tarihli ve 2014/6419 numaralı uyuşmazlık konusunun ele alındığı başka bir olaya ilişkin Bireysel Başvuru kararında;
“Anayasa’nın ‘Hak arama hürriyeti’ kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’
Anayasa’nın ‘Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması’ kenar başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
‘Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.’
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ‘Adil yargılanma hakkı’ kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
‘Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.’
Gerekçeli karar hakkı da makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somut görünümleridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa"nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme"nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, Sözleşme’nin lâfzî içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen gerekçeli karar hakkı ve silahların eşitliği ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa"nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır (B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).
Mahkeme kararlarının gerekçeli olması adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi olmakla beraber, bu hak yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir. Bununla birlikte başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddialarının cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olacaktır (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 26).
Yargıtay uygulamasına göre; fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikâyetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde failin hukuki durumu belirlenirken 5237 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatası gözönünde bulundurulmaktadır. Bunun sonucu olarak, fail yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 17/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/6/2014 tarih ve E.2014/14-88, K.2014/334 sayılı kararı)
Çorum Devlet Hastanesi tarafından 9/7/2009 tarihinde düzenlenen sağlık kurulu raporunda, mağdurenin klinik ve radyolojik olarak 17-18 yaş civarında olduğu belirtilmiştir.
Başvurucu, Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinde ve Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusu sırasında, mağdurenin yaşını 17 olarak zannettiğini, duruşmada ise gerçek yaşını bilmediğini, 15-16 civarında olarak bildiğini ifade etmiş; mağdure ise duruşmada ‘Mürsel benim 15 yaşından küçük olduğumu polislerin kontrolü sırasında anlamıştır, daha önceden beni 15-17 yaşlarında zannediyordu, kimliğimi alıp kontrol etmemişti…’ şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
Başvurucu, mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesine ve bu hususta adli rapor olmasına rağmen, bu yöndeki savunmasının neden kabul edilmediğine ilişkin olarak gerekçeli kararda bir ibareye yer verilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu tarafından, mağdurenin yaşı konusundaki esaslı hatanın kastı kaldıracağı yönünde itirazda bulunulmuş olmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında bu hususa ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi temyiz aşamasında da bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir (bkz. § 8).
Bu durumda, başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan mağdureyi suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük zannettiği ve bu beyanının adli raporla doğrulandığı iddiası, tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Bu nedenle, yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” sonucuna ulaşmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen doğum defteri kayıtlarına göre 25.01.2002 tarihinde doğan ve 02.10.2016 olan suç tarihinde 14 yaş 9 ay içerisinde bulunan katılan mağdureyle sanığın cinsel ilişkiye girdikleri, yapılan yargılama sırasında sanığın 13.01.2017 tarihli oturumda mağdureyle tanıştıklarında mağdurenin yaşını 18 olarak söylediğini savunduğu, sanık müdafisinin mağdurenin Facebook isimli internet sitesinde doğum tarihini 1999 yılı olarak gösterdiğini söylediği, mağdurenin 2002 yılında doğduğunu ancak Facebook sitesinde 2002 doğumlular hesap açamadığı için 1999 doğumlu olarak kayıt yaptığını, sanık ile tanıştıklarında ona 14 yaşında olduğunu söylediğini ifade ettiği, Yerel Mahkemece 13.01.2017 tarihli oturumda mağdurenin dış görünüş itibarıyla 16-17 yaşlarında olduğu gözlemlenip bu hususun duruşma tutanağına geçirildiği, aynı oturumda tanık ...’ün mağdurenin yaşını önce 15-16 hemen sonra ise 17 olarak bildiğini beyan ettiği, Cumhuriyet savcısınca 16.02.2017 ve 02.03.2017 tarihlerindeki duruşmalarda verilen esas hakkındaki mütalaaya karşı sanık müdafisinin, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmüş olduğunu iddia ederek sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin uygulanmasını talep ettiği, Yerel Mahkemece hüküm kısmında “Olayda uygulama yeri olmadığından TCK"nın 30. Maddesi hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, bu yöndeki isteğin reddine” karar verildiği, gerekçede ise bu konuda ileri sürülen iddiaların tartışılmadığı, sanık müdafisinin gerekçeli istinaf dilekçesinde TCK’nın 30. maddesinin göz önünde alınmasını talep ettiği, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, anlaşılan dosyada;
Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olması, bu bağlamda yargılama sonucunda ulaşılan kanaatin, iddia, savunma, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanığın eylemlerinin ve yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun, hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açıkça hükmün gerekçesine yansıtılmasının gerekmesi ve sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğünü savunması karşısında, ilk derece mahkemesince mağdurenin yaşıyla ilgili tanık anlatımı, duruşma tutanağına yansıtılan gözlem sonuçları değerlendirilmeden TCK’nın 30. maddesinin hangi sebeple uygulanmadığına ilişkin olarak bir gerekçe gösterilmeksizin, CMK"nın 230. maddesinin birinci fıkrasının b bendine aykırılık oluşturacak şekilde hata hâlinin uygulanmamasına ilişkin deliller tartışılıp değerlendirilmeden kurulan hükmün ve bu hükme dair Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararının Anayasa’da ve Ceza Muhakemesi Kanunu"nda öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği kabul edilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 12.03.2018 tarihli ve 8189-1767 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 05.06.2017 tarihli ve 1238-1191 sayılı kararının, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün Anayasa"nın 141 ve 5271 sayılı CMK"nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içermemesi nedeniyle istinaf isteminin kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.