MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti
Davacı, davalıya ait televizyon kanalında ... olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını, işe iade davasının kabul edilmesine rağmen işe başlatılmadığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti
Davalı ...vekili, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe
1- 4857 sayılı İş Kanunu ve 853 sayılı Deniz İş Kanunu"nda kıdem tazminatı tavanı düzenlemesi varken Basın İş Kanunu"nda bu yönde bir hüküm yoktur. Mahkemece, Basın İş Kanunu"na göre çalışan ve son ücreti brüt 6.527,00 TL olan davacının kıdem tazminatının tavan üzerinden hesaplanması hatalı ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Basın İş Kanunu"na göre çalışanların işçilik alacaklarına, Yasada faiz başlangıcına dair özel hüküm olmadığından, temerrüt tarihinden itibaren faiz uygulanması gerekir.
Mahkemece, davacının kıdem tazminatı alacağına, dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanması gerekirken fesih tarihinden itibaren faiz uygulanması usul ve yasaya aykırıdır.
4-Taraflar arasında, çalışma süresi ve fazla çalışma ücreti alacaklarının hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş Kanunu 41. maddesi ve Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 3. maddesi uyarınca, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışma, fazla çalışma sayılır. Deniz İş Kanunu"nun 26/1. maddesine göre, genel anlamda iş süresi günde sekiz saat, haftada kırk sekiz saattir. Basın İş Kanunu"nun ek-1. maddesi uyarınca, basın çalışanlarının günlük çalışma süresi, gece ve gündüz dönemleri için sekiz saattir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 398. maddesine göre fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Kanun koyucu, Borçlar Kanunu"na tâbi iş ilişkileri için geçerli olacak haftalık veya günlük azami çalışma süresi belirlememiştir. Ancak anılan Yasanın 402. maddesinin gerekçesinde 4857 sayılı Yasaya atıfta bulunulduğundan, kanun koyucunun amacının haftalık kırk beş saati aşan çalışmaları fazla çalışma saydığı sonucuna varılmalıdır.
Somut olayda davacı, davalıya ait televizyon kanalında Basın İş Kanunu kapsamında ve muhabir olarak en son brüt 6.527,00 TL ücretle çalışmıştır.
Taraflar arasındaki bireysel basın iş sözleşmesinde, davacının aylık brüt ücretinin 6.100,00 TL olduğu, bu ücrete fazla çalışma ve genel tatil günü çalışmalarının dâhil olduğu yazılıdır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fazla çalışma alacağı, haftanın 6 gününde günlük 11,5 saat çalıştığı, 1,5 saatin ara dinlenmesi olduğu, davacının günlük 2,5 saat ve haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ve genel tatil günlerinde de çalıştığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, Basın İş Kanunu kapsamında çalışmış olup günlük 8 saati geçen çalışması fazla çalışma sayılır. Buna göre, 11,5 saat mesaiden 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde 8 saati geçen 2 saat fazla çalışma olup, davacı haftalık 12 saat fazla çalışmıştır. Günlük fazla çalışma süresi 3 saatin altındadır. Ayrıca bireysel basın iş sözleşmesinde, fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının karşılığının aylık ücret içinde ödeneceği öngörüldüğünden, davacının aldığı ücret miktarı da gözetildiğinde yaptığı fazla çalışmaların ücretin içerisinde ödendiği sonucuna varılmalıdır.
Mahkemece, bireysel basın iş sözleşmesi dikkate alınarak fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 14.09.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.




MUHALEFET ŞERHİ


Somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi ve muhabir olarak çalışan davacı, davalı işyerinde her gün fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini, , fazla çalışma ücretinin ödemesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının günde 2 saat fazla mesai yaptığı ve ücretleri ile ödenmediği, gerekçesi ile fazla mesai ücreti tahsiline karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşü ile Yüksek Dairenin bu güne kadar uygulana gelen içtihadı gereği “Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun açıkça belirtildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günde 10,5 saat çalıştığı kabul edilerek günlük 8 saati aşan 2,5 saatlik kısım fazla çalışma alacağı olarak hesaplandığı, 5953 sayılı Yasanın ek 1. maddesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı yönünde kurala yer verilmiş olup iş sözleşmesi hükmünün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda davacının haftalık fazla çalışma süresinin15 saat olup günlük 3 saatlik sınırın aşılmadığı, böyle olunca davacı gazetecinin fazla çalışma ücretine hak kazanmayacağı, mahkemece fazla çalışma ücreti ile yüzde beş fazlasına dair taleplerin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulünün ve davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığı ve sigorta primlerinin aldığı ücret üzerinden yatırıldığının dosya kapsamı ile sabit olduğu, işçiye zam yapılmamasının kendisine iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı vermeyeceği, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin ispatlamadığı, bu nedenle kıdem tazminatının kabulünün de hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Öncelikle fazla mesai ücretin içinde şeklindeki sözleşmelerde düzenlenen hükümlerin geçerli olup olmayacağına değinmek gerekir.
Zira gerek Basın İş Kanunu’nda, gerekse diğer iş sözleşmesi ile çalışanları ilgilendiren 4857 sayılı İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve genel kanun olan 6098 sayılı TBK.’nun hizmet aktine ilişkin hükümlerde böyle bir açık kurala yer verilmiş değildir. İş Hukukuna ilişkin kurallar nispi emredicilik kuralı gereği, ancak işçi lehine düzenlenebilir. Bu tür fazla mesai yapılsın ya da yapılmasın, yapılacak fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde şeklindeki sözleşme hükümleri nispi emredicilik kuralına aykırıdır.
Ancak Yüksek Yargıtay özellikle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için yılda 270 saatten fazla çalışma yaptırılamaz kuralı nedeni ile bu kanun kapsamındaki işçiler için;
1) Sözleşmede fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içerisinde olduğu ifade edilmesi,
2) Fazla çalışma süresinin günlük 3, yıllık 270 saati aşmaması,
3) İş görme ve ücret ödeme arasında makul oranın olması,
4) Fazla çalışma ücreti ile birlikte asıl ücretin asgari ücretin üzerinde olması” halinde fazla çalışma ücretinin kararlaştırılan ücret içinde olduğunu istikrarlı olarak kabul etmekte, 270 saati aşan fazla çalışmaların ise ücretinin ödenmesine karar vermektedir. Yüksek Yargıtay bu içtihadını Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındakilere de uygulamaktadır. Ancak Basın İş Kanunu’nda Ek1. Madde de 3 saat sınırlaması var ise de yıllık sınırlama bulunmamaktadır. Basın işçisi için her gün 3 saat fazla çalışma karşılığının ücretin içinde kabulü yılda 1095 saat gibi bir çalışmayı, bu da günlük 11 saat çalışma sonucunu doğurur ki, bu yasanın amacına, iş hukukunun işçiyi koruyan ilkelerine aykırı olacaktır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için düşünüldüğünde, 4857 sayılı İş Kanunu ve buna ilişkin yönetmelik hükmü uyarınca yıl başında işçinin fazla mesai yaptırılması için açık muvafakatı alınmamış ise sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışmanın ücretin içinde kuralının bir anlamı da olmayacaktır.
Keza böyle bir durumda, bordroda ayrıca fazla mesai ücreti gösterilmediği için, işçinin gerçek ücreti belirlenmediği gibi, giydirilmiş ücret içinde kabul edilmeyen fazla mesai ücreti de giydirilmiş ücrete dahil edilmiş olacaktır. Bu ise açıkça yasaya aykırıdır.
Konuyu genel kanun olan ve boşluk bulunması halinde tüm iş kanunu kapsamında kalan işçilere uygulanması gereken TBK. Açısından da değerlendirdiğimizde ise konunun genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve devamı maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir. Anılan hükümlere göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir(Mad. 20/1). Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır(Mad. 21). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz(Mad. 25)”.
İş Sözleşmesinde fazla çalışmalar karşılığı ücretin, kararlaştırılan ücret içinde olduğunda dair hükmün genel işlem koşul olduğu ve bunun işçi aleyhine ve işveren menfaatine olduğu da açıktır. Bu şekildeki hüküm iş sözleşmesinin niteliğine ve işin özelliğine de yabacı ve işçinin durumunu ağırlaştırıcı bir hükümdür. Genel olarak iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunda dair hükümler açıkça TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan, geçersizdir.
Somut uyuşmazlığımıza gelince;
Davacı işçi Basın İş Kanunu kapsamında çalışmaktadır. Davacı ile yapılan sözleşmelerde fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kurala yer verilmiştir. Davacının günde 10 saat ve buna göre 2 saat fazla çalışma yaptığı kanıtlanmıştır. Anılan kanunda günde 8 saat, haftada 48 saat normal çalışma esası kabul edilmiştir(Ek. 1). Keza bu alacakların gününde ödenmemesi halinde her geçen gün % 5 fazlasının ödeneceği de kabul edilmiş, aynı maddenin son fıkrasında ise günlük fazla çalışmanın 3 saatten fazla olamayacağı da belirtilmiştir. 5953 sayılı Kanun’da fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kural yoktur. 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki gibi yıllık sınırlama da bulunmamaktadır. Sözleşmedeki bu kural 5953 sayılı kanun hükümleri ile genel kanun olan TBK.’un 20 ve devamı maddeleri gereği geçersizdir.
O halde yerel mahkemenin sözleşme hükmüne değer vermemesi, fazla çalışma ücretinin ödenmesine karar vermesi isabetlidir. Bu nedenle çoğunluğu 4. Bentteki bozmasına katılmamaktayım.