Danıştay 12. Daire 2018/1454 Esas 2021/199 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1454
Karar No : 2021/199

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi … Dairesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şırnak İl Jandarma Komutanlığı, Milli Jandarma Komando Tabur Komutanlığı, … Jandarma Komando Bölük Komutanlığı'nda sözleşmeli uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, Batman Jandarma Bölge Komutanlığı'nın 17/09/2015 tarihli fesih onay belgesine istinaden sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptaline ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12/4-(b) maddesinin Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) … İdare Mahkemesi …Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; sözleşme feshi işleminin bağlı yetki kapsamında değil, takdir yetkisi dahilinde tesis edildiğinin kabulüyle davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası konusunda bu aşamada bir değerlendirme yapılmadığı, kendisinden istifade edilemeyeceği kanaatine varılarak sözleşmesi feshedilen davacının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen suçla ilgili eylemini değerlendirildiğinde; davacının ve olayın mağduru olan Uzm.J.I.Kad.Çvş. …'nun birbirlerine yakın rütbede oldukları, olay günü toplumsal müdahale eğitimi öncesinde davacı ile mağdur arasında geçen bir konuşma sırasında mağdurun davacıya hitaben "bana karşı elini oynatma, düzgün konuş, uçarım şimdi sana" şeklinde sözler sarf ettiği, davacının eğitim hitamında mağduru odasında görerek odaya girdiği ve "benimle bu şekilde konuşamazsın, bu güne kadar kendime laf ettirmedim." diyerek elindeki jopla mağdurun koluna vurduğu, hakkında yapılan yargılamada eyleminin "az vahim hal" kapsamında kaldığı ve mağdurun "uçarım şimdi sana" şeklindeki sözlerinin meydana getirdiği hiddet altında gerçekleştirdiğinin kabul edildiği anlaşıldığı, davacı ile mağdur olan kişinin birbirlerine yakın rütbede bulunmaları, eylemin haksız tahrik altında gerçekleşmesi, olayın meydana geliş şekli dikkate alındığında yargılama konusu eylemin sözleşmenin feshedilmesini gerektirecek vahamet derecesinde olmadığı değerlendirildiği ve dava konusu sözleşme fesih işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptaline karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Uzman Erbaş Kanunu'nun 12/4. maddesi kapsamında bağlayıcı yetki olduğu, "amir veya üste fiilen taarruz" suçundan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenler de dahil olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiğinin kesileceği, mahkeme ise söz konusu hükmü yorumlama yoluna gittiği ve idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirdiği, mevzuatın emredici bir düzenleme olduğu ileri sürülerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile (Kapatılan) … İdare Mahkemesi …Dairesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davacının 06/01/2015 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş olarak Jandarma Genel Komutanlığı emrinde göreve başladığı, 11/04/2015 tarihinde toplumsal müdahale eğitimi öncesinde Uzm.J.I.Kad.Çvş. …'nun ile davacı arasında geçen bir konuşma sırasında …'nun davacıya hitaben "bana karşı elini oynatma, düzgün konuş, uçarım şimdi sana" şeklinde sözler sarf ettiği, davacının eğitim hitamında …'yu odasında görerek odaya girdiği ve "benimle bu şekilde konuşamazsın, bu güne kadar kendime laf ettirmedim." diyerek elindeki jopla …'nun koluna vurduğu, bu nedenle davacı hakkında "üste fiilen taarruz" suçunu işlediği iddiasıyla soruşturma başlatıldığı, akabinde dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda … üncü J.Snr.Tüm.K.lığı … Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "Üste fiilen taarruz" suçundan 7 ay 15 gün hapis cezası ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bunun üzerine 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13.maddesi uyarınca Batman Jandarma Bölge Komutanlığı'nın 17/09/2015 tarihli fesih onay belgesine istinaden davacının sözleşmesinin feshedildiği, fesih işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12'nci maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar." hükmüne yer verilmiştir.
20/09/2005 gün ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13 üncü maddesinde de; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.

Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
e) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,
f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,
g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların,
ğ) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." hükmüne yer verilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12 nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13 üncü maddesinde "üste fiilen taarruz" suçundan mahkûm olanların verilen ceza, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi sözleşmenin feshedileceği kurala bağlandığı görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkında 23 üncü J.Snr.Tüm.K.lığı … Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "Üste fiilen taarruz" suçundan 7 ay 15 gün hapis cezası ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşıldığından davacının sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki … İdare Mahkemesi …Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin, (Kapatılan) … İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 27/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY:
11/02/2017 günlü, 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten 4 ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 203. Maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. Maddesiyle eklenen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Geçici 45. Maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemeleri'ne herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde; askeri yargının kaldırıldığı, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun mülga olduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştay'a gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Danıştay dava daireleri ile İdare veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1'inci fıkrasında gösterilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen nedenlerle bağlı oldukları belirtilmiş, 3. fıkrasında ise; kararın düzeltilmesi isteklerinin esas kararı vermiş olan daire, kurul ve bölge idare mahkemesince inceleneceği hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu uyuşmazlığın; Şırnak İl Jandarma Komutanlığı ...Jandarma Komando Bölük Komutanlığı'nda sözleşmeli uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, Batman Jandarma Bölük Komutanlığı'nın 17/09/2015 tarihli fesih onay belgesine istinaden sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan düzenlemelere; göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusunun, tek dereceli olması nedeniyle yine aynı mahkeme tarafından karara bağlanacağı, dolayısıyla bunun karşılığı olan Danıştay Dairesince davaya bakılmış sayılması ve bu karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusunun temyiz olarak yorumlanması gerektiği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının verildiği tarihte karar düzeltme yolu açık iken Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılması üzerine karar düzeltme talebinde bulunulduğu tarihte bu kanun yolunun kapalı durumda olduğu, temyiz olarak kabul edilmemesi ve karar düzeltme kabul edilip Dairemizce karar verilmesi halinde temyiz yolunun kapanmış olacağı ve bunun hak kaybına yol açacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, başvurunun "temyiz" istemli olarak kabul edilmesi ve İdari Dava Daireleri Kurulunca temyiz incelemesi yapılarak karara bağlanması gerektiği görüşüyle işin esasına girilerek verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.