MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili, davalıya ait aracın kusurlu olarak müvekkiline ait park halindeki araca çarptığını ileri sürerek, olaydaki kusur durumu ile araçtaki hasarın ve müvekkilinde meydana gelen (bedeni) zararın bilirkişi tarafından tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, olayda davacının eda davası açmasının olanaklı bulunması ve tespit davası açılmasında hukuki yarar olmaması nedeniyle tespit davasının reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 2,50 TL kalan onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına 2.3.2015 gününde Üye ... ve ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Davacı, davalı aracının, park halindeki kendi aracına kusurlu olarak çarpmasıyla aracında oluşan hasar ve yaralanması sebebiylede uğradığı cismani zararın bilirkişi tarafından tesbitini ve tazminini istemiştir.
Dava dilekçesinin konu bölümünde bunu açıkça “kusur tesbiti ile Delil tesbiti ile uğranılan zararın tazmini” olarak belirtmiş ve dava değeri olarak 1.000 TL göstermiş ve bunu harçlandırmıştır.
Davacının dava dilekçesinde dayandığı deliller arasında aynı mahkemenin 2013/142 değişik iş sayılı dosyasında yine aynı kaza ile ilgili olarak “aracında maddi hasar meydana geldiğini belirterek açacağı tazminat davası ve sigorta işlerinde kullanılmak üzere delil teşkil etmesi açısından, kusur tesbiti ve delil tesbiti talebinde bulunmuş” ancak talebi reddedilmiştir.
Davacı, temyiz dilekçesinin 2.maddesinin 1.paragrafının son cümlesinde ise “...mevcut davanın HMK"nın 105. maddesinde düzenlenmiş eda davası ile birlikte açılmış bir tesbit davasının şartlarını taşıdığı”nı belirtmiştir.
Mahkemece, olayda davacının eda davası açmasının olanaklı bulunması ve tesbit davası açılmasında hukuki yarar olmaması sebebiyle tesbit davasının reddine karar verilmiş; hüküm, sayın çoğunluk tarafından onanmıştır.
Bilindiği üzere “tesbit davası” mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmediği halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu “tesbit davası”nı 106. ve 107/3. maddelerinde iki şekilde düzenlemiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 106.maddesinde “Genel hükümlere göre açılacak tesbit davası”, 107/3.maddesinde ise “talep sonucunun belirlenemediği hallerde açılacak tesbit davası” düzenlenmiştir. HMK"nun 106. madde hükmüne göre bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesini hedefleyen davalara tesbit davası denir. Tesbit davası ile davalı bir şeyi yapmaya veya bir şeyden kaçınmaya mahkum edilmez, sadece taraflar arasındaki hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu ya da tereddütlü olan içeriği tesbit edilir. Ayrıca tesbit davasını açan davacı, hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğunu ispatlamak zorundadır.
Ancak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kunununun 107/3. maddesinde “Belirsiz alacak ve tesbit davası” birlikte düzenlenmiştir. 107/3. maddesinde düzenlenen tesbit davası, sadece talep sonucunun belirlenemediği hallerde açılacak olan tesbit davasına ilişkindir. Genel hükümlere göre açılacak tesbit davasından farklıdır. Burada davacının talep sonucunu belirlenmesi; tıpkı 1.fıkradaki gibi imkansız veya belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması gerekir.(Hakan Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara-2011 baskı sh; 67 vd.)
Belirsiz alacak ve tesbit davası, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde;
“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya buna imkansız olduğu hallerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tesbit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Birinci fıkraya göre, alacaklı muhatabını, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi ve talep edebileceği asgari miktarı biliyor, ancak alacağın tamamını tesbit edemiyorsa belirsiz alacak açabilecektir. Alacağın tamamının belirlenebildiği halde ise belirsiz alacak davası açılamayacaktır.
İkinci fıkrada ise; alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenebildiği anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmadan talebini arttırabilecektir.
Üçüncü fıkrada ise, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tesbit davasının da açılabileceği ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilmiştir.
Maddenin gerekçesinde; “Eda davasının açılabildiği hallerde tesbit davası açılamaz” yollu önermenin hak arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar şartlarının muhtevası karşısında geçerliliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tesbit yahut kısmi eda ile birlikte tesbit davasının alçılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, sözgelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tesbitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir...
Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tesbit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tesbit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36. İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihad yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usuli bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tesbit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptamasını içeren bir zorunlu ön tesbit kabulü mevcuttur” denilmiştir.
Belirsiz alacak davasında davacı alacaığını dava açtığı sırada belirleyememektedir. Ancak dava sırasında alacağın tesbiti, yani belirlenebilir hale gelmesi üzerine yeni bir dava açmasına gerek kalmaksızın, aynı davada alacağının tamamını talep edebilmektedir. Başlangıçta belirsiz olan alacak en geç ispat aşamasında; delillerin toplanması ya da bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da hakimin takdiri ile belirlenebilir hale gelmektedir. Talep sonucu belirlendikten sonra belirsiz alacak davası eda davasına dönüşmekte ve eda davasından bir farkı kalmamaktadır.
Her ne kadar davacı dava dilekçesinde talep sonucunu açık bir şekilde yazmak zorunda ise de, bu talebini dava açarken tam olarak belirleyemediği hallerde davacının bu durumda zarar görmemesi ve hak arama hürriyetinin olumsuz etkilenmemesi gerekir. (Prof.Dr.Hakan Pekkanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara-2011 baskı, sayfa 33)
Bu çerçevede; eğer talep sonucunun belirlenebilmesi için kusur tesbiti gerekiyorsa, tazminat bilirkişi incelemesi gerekiyorsa, hakimin takdiri sözkonusuysa belirsiz alacak davası açılabilecektir.
Bu durumda, destek tazminatı davaları, trafik hasar tazminatı davaları, cismani zararın tazmini davaları belirsiz alacak davası olarak açılabilir.
Somut olaya geldiğimizde;
Davacının talebi; davalı aracının park halindeki kendi aracına kusurlu çarpmasıyla aracında oluşan hasar ve yaralanması sebebiyle de uğradığı cismani zararın bilirkişi tarafından tesbiti ve tazminine ilişkindir. 1.000 TL dava değeri göstermiş ve bunu da harçlandırmıştır.
Eldeki dava belirsiz alacak davasıdır. Tesbit davası değildir. Davanın taraflarının ya da hakimin davanın başında gerçek zararı hesap etmesi mümkün değildir. Yani alacak belirlenebilir değildir. Gerçek alacak, kusur bilirkişi raporu ve tazminat bilirkişi raporu ile belirlenebilir.
HMK"nun 31.maddesi, “Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre hakim, davada müphem ve çelişkili gördüğü iddia ve sebepler hakkında açıklama isteyebilir. Bununla hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın fiili ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.” (31.md.gerekçesi)
Bu halde öncelikle mahkemece davacıya; talep ettiği ve harçlandırdığı 1.000 TL"den ne kadarının aracındaki hasar tazminatı için, ne kadarının yaralanmasından kaynaklanan cismani zarar tazminatına ilişkin olduğu hususu açıklattırılmalı, akabinde her bir kalem için taraflardan delil ve belgelerini ibraz etmeleri istenerek bütün delillerin toplanması ve mevcut toplanan delillere göre karar vermek gerekirken, hatalı değerlendirme ile davanın tesbit davası olduğu ve hukuki yararın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Buna göre; dava dilekçesi davacıya açıklattırılıp tarafların bütün delilleri toplandıktan sonra mahkemece öncelikle varsa yaralanma sebebiyle ceza dosyası ya da soruşturma dosyası celp olunmalı, ikinci olarak celp olunacak ceza ya da soruşturma dosyalarında kusur raporu olup olmaması da değerlendirilerek kusur konusunda uzman bilirkilişi/ya da belirkişilerden ropar ya da raporlar alınarak davalının kusur durumu belirlenmelidir. Akabinde somut olay itibariyle anılan kazada yaralandığı ileri sürülen davacının maluliyetinin bulunup bulunmadığı, geçici mi yoksa kalıcı mı olduğu, kalıcı ise sürekli iş göremezliğe ilişkin maluliyet oranının ve geçici ise iş göremezlik süresinin belirlenmesi için uzman bilirkişiden Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğüne uygun olarak düzenlenmiş rapor alınmasından sonra ortaya çıkacak duruma göre gerçek zararın belirlenmesi için aktüer bilirkişiden ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Üçüncü olarak hasar tazminatı konusunda ise, yine uzman bilirkişiden rapor alınmalıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında mahkemece gerekli araştırma ve incelemeler yapılmadan yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmeyerek kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekirken kararı onayan sayın çoğunluğun görüşlerine bu sebeplerle katılmıyoruz.