Danıştay 4. Daire 2016/16810 Esas 2021/538 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/16810
Karar No : 2021/538

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile edindiği taşınmazların satışından ticari kazanç elde ettiğinden bahisle mükellefiyet tesis edilerek takdir komisyonu kararına istinaden resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009/1-5-6 dönemleri katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından 2009 yılında satılan bağımsız bölümlerin 1994 yılında satın aldığı arsasını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide vermek suretiyle elde edilen taşınmazlara ilişkin olduğu, davacı yönünden devamlılık koşulunu sağlayan bir gayrimenkul alım-satım faaliyeti bulunmadığının açık olduğu ihtilaflı dönemde davacının ticari kazanç elde ettiğinden bahsedilemeyeceği, davaya konu vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından ticari faaliyet kapsamında çok sayıda gayrimenkul alım-satımı işinin gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, alım-satımlarda devamlılık unsuru ve gelir sağlama hedefi olduğu, davacının dava konusu dönem matrahlarının takdiri için takdir komisyonu'na sevk edildiği, takdir komisyonu tarafından gerekli araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle bulunan satış tutarları baz alınarak salınan cezalı tarhiyatların hukuka uygun ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu belirtilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun, "Verginin konusunu teşkil eden işlemler" başlıklı 1. maddesinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil edeceği ve ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığının, kapsamının ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre, Gelir Vergisi Kanunu'nda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tesbit olunacağı kuralı getirilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak 4. bentte, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtilen hükümde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak doğan kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış olup anılan maddenin dördüncü bendinde belirtilen, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyet ticari faaliyet, kazanç da ticari kazanç olarak değerlendirilmiştir. Buradaki ayırıcı özellik olan faaliyetin devamlılık arzetmesi için, gayrimenkul alım satım işlerinin bir vergilendirme döneminde birden fazla olması veya birden fazla vergilendirme döneminde devam etmesi gerekmektedir. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi durumunda, faaliyetin bir organizasyon çerçevesinde yapıldığının da kabulü zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, 2009 yılında toplam 34 adet, 2012 yılında da 1 adet gayrimenkul satışı gerçekleştirildiği, satışlara ilişkin olarak gayrimenkullerin ne zaman ve ne şekilde iktisap edildiği konusunda ifadesine başvuruların davacının, ifadesinde 2009 yılında satışını yaptığı gayrimenkullerin 1994 yılında satın aldığı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca mütteaahide devrettiği arsadan payına düşen dükkanlardan ibaret olduğu, 2012 yılında satışı yapılan gayrimenkullere ilişkin olarak ise 2009 yılında ... kardeşlere sattığı dükkan karşılığı olan daireyi 70.000,00-TL bedelle sattığı ve parayı peşin olarak tahsil ettiği yönünde beyan verdiği, gayrimenkul satışlarına ilişkin satış tutarlarının idarece tespiti üzerine devamlılık arzettiği ileri sürülen faaliyet dolayısıyla elde edilen kazancın ticari kazanç olduğu ve elde edilen bu kazancın beyan edilmediğinden bahisle davacı adına mükellefiyet tesis edilerek ilgili dönemler yönünden takdir komisyonu kararlarına istinaden dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yapıldığı ve bunun üzerine de bakılan davanın açıldığı, Vergi Mahkemesi tarafından söz konusu satışların servetin biçim değiştirmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, davacı yönünden devamlılık koşulunu sağlayan bir gayrimenkul alım-satım faaliyeti bulunmadığının açık olduğu ihtilaflı dönemde davacının ticari kazanç elde ettiğinden bahsedilemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler bir arada değerlendirildiğinde, arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında veya birden fazla takvim yılında tekrarlanan birden fazla bağımsız bölümün satılması sürekliliğin göstergesidir. Ayrıca, kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.
Davacı tarafından, toplamda 35 adet gayrimenkulün 2009 yılından itibaren farklı tarihlerde farklı kişilere satışının gerçekleştirilmesi ile elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği açık olup, kazancın ticari nitelik taşıdığı olayda, tarhiyatın esası hakkında karar verilmesi gerektiğinden, ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle aksi yönde verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 28/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.