Danıştay 12. Daire 2020/3497 Esas 2021/242 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3497
Karar No : 2021/242

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığı'nda sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, sözleşmeli er olamayacağına dair ... tarihli sağlık raporu sebebiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; güvenlik soruşturması sebebiyle eğitimine son verilmeden önce lâzım gelen sağlık şartlarını sağlayan davacının, yargı kararı üzerine işlemlerine/eğitimine kaldığı yerden devam edilmesi gerekirken, davalı idarece yeniden sağlık muayenesine tâbi tutularak adaylığına son verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının önceki sözleşmesi, güvenlik soruşturması sebebiyle 31.07.2017 tarihinde feshedilmeden önce, sözleşmeli er eğitimi alması için sağlıklı olduğuna dair raporu bulunduğu taraflar arasında ihtilafsız olmakla beraber, bu fesih işleminin yargı kararıyla iptal edilmesinden sonra, davalı idarece yargı kararının gereği yerine getirilerek davacı ile yeniden sözleşme yapıldığı; ancak, idarece raporun geçerli olduğu 1 yıllık sürenin geçmesinden sonra, davacının sözleşmeli er vazifesini yapabilecek durumda olup olmadığının anlaşılabilmesi için davacıdan yeniden sağlık kurulu raporu istenilmesinde hukuki bir engel olmadığı dikkate alındığında, davacının yeniden yapılan sağlık muayenesi sonucu ... tarihli Sağlık Kurulu raporunda, "Sözleşmeli Er Olamaz" kanaati bildirilmesi üzerine, bu rapora istinaden sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; daha önce alınan sağlık raporunun geçerli olması gerektiği, bu konuda kazanılmış hakkı bulunduğu ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden;davacının Deniz Kuvvetleri Komutanlığı 2016 Yılı 4. dönem sözleşmeli er alımları kapsamında, 12.06.2017 tarihinde imzalanan ön sözleşme ile İzmir Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığında anılan tarih itibarıyla sözleşmeli er adayı olarak askeri eğitime başladığı; ancak, davalı idarece davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz neticelendiğinden bahisle 6191 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca ön sözleşmesinin 31.07.2017 tarihinde feshedildiği, iş bu işleme karşı açılan davada … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu karar üzerine davacının yeniden eğitime başlatıldığı, davacının ilk temin faaliyeti esnasında aldığı sağlık kurulu raporunun, MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinde temin faaliyetleri için alınan sağlık raporunun geçerlilik süresinin 1 yıl olduğu ve eğitime başlatılacağı tarih itibarıyla "sözleşmeli er olur" raporunun geçerlilik süresinin dolduğundan bahisle davalı idarece davacının yeniden sağlık raporu almak üzere... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayene sonucunda sağlık kurulunca "sözleşmeli er olamaz" yönünde kanaat bildirildiği ve davalı idarece söz konusu sağlık kurulu raporuna dayanılarak davacının sağlık şartlarını taşımadığından bahisle ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun, 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen erbaş ve er kadrolarında, kritik ve uygun görülen görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek sözleşmeli erbaş ve erlerin; temini, yetiştirilmeleri, görevde yükselmeleri, tertip edilmeleri, geçici görevlendirilmeleri, hizmet şartları, görev ve hakları, yükümlülükleri, ayırma ve ayrılmaları ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş, 2. maddesinde; bu Kanunun uygulanmasında; "Askerî eğitim"; Sözleşmeli er adaylarına okul, kurum, sınıf okulu, kıtalar veya eğitim merkezlerinde yaptırılacak olan kadro görevine yönelik eğitim, "Ön sözleşme"; Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adayları arasında; askerî eğitime alınmaları konusunda yapılan ve askerî eğitim dönemi başlangıcı ile sözleşme yapılıncaya kadar geçecek süreyi kapsayan sözleşme, "Sözleşme"; Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan, başlangıçta üç yıldan az olmamak şartıyla en fazla dört yıl, müteakiben bir yıldan az üç yıldan fazla olmayan ve hizmet yükümlülüğü getiren, yönetmelikte belirtilen örneğine göre hazırlanmış olan sözleşme, "Sözleşmeli er adayı": Sözleşmeli er yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınanlar, "Sözleşmeli erbaş ve er" Erbaş ve er kadro görev yerlerinde, bu Kanun esaslarına göre istihdam edilenler, "Sözleşme yılı": Sözleşmenin yürürlüğe girdiği ay ve günü başlangıç olarak kabul eden ve bu tarihten itibaren geçen her bir yıllık süre olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yasanın "Sözleşmenin İdarece Feshi" başlıklı 6. maddesinin, 1-b bendinde ise; "Yetkili sağlık kurullarınca askerî eğitime ve/veya göreve devam edemez kararı verilmiş olmak", sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmelerinin, süresinin bitiminden önce feshedilme sebepleri arasında sayılmış, aynı hüküm 08.06.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin, "Ön sözleşmenin idarece fesih halleri" başlıklı 16. maddesinin 1/b bendinde de yer almıştır.
Öte yandan, 31/10/2016 tarihli ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle (22/9/2017 tarihli Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik) "Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er alım muayeneleri" başlıklı 23. maddesinde; "(1) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarının sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır.
(2) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarında kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte bir hastalık ve diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tanı sağlam olmalıdır.
(3) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; tanzim edilen raporlarda sağlam olanlar ile tespit edilen hastalığı Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin 'Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu'ndaki karşılığı (+) işareti olanlar ile düzeltmeyle her iki gözde görmeler ayrı ayrı tanı olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasındaki kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizması olan adaylar hakkında 'Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olur, Komando Olur, Paraşütle Atlar' kararı verilir. Söz konusu Çizelgenin 'Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu'ndaki karşılığı (A) diliminde (-) işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında 'Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olamaz' kararı verilir..." hükmü yer almış, Yönetmelik EK-C Hastalıklar Listesinde, XIV-Kas ve İskelet Sistemi Hastalıkları kısmında, 63. maddede; omurga hastalıkları, 66. maddesinde düztabanlık hastalıkları belirtilmiş, Yönetmelik EK-D "Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu"nda, 63.maddenin, (A) diliminin, 3.,4.,5. fıkraları ile 66.maddenin, (A) diliminin, 1.,2.,3. fıkraları (-) işaretiyle değerlendirilmiştir.
09.12.2016 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri, Jardarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nin 6.Bölümündeki, "Raporların Geçerlilik Süresi" başlıklı 3.maddesinde;" İlaç raporları hariç olmak üzere TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığı personeline yetkili sağlık kuruluşu sağlık kurullarından çeşitli nedenlerle verilen raporlar, personel aksini beyan etmediği sürece, raporun verilme amacına uygun olarak bir yıl süreyle geçerlidir. Rapor verildikten bir süre sonra personel, rahatsızlığını beyan etmesi veya bağlı bulunduğu birlik komutanlığının gerekli görmesi halinde, yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilebilir, sağlık durumlarının son halini gösteren yeni bir sağlık raporu düzenlenmesi istenebilir. Uzman erbaşların sözleşme yenileme raporları, alındığı tarihten itibaren beş yıl süreyle geçerlidir. Ancak 3, 4 ve 5‘inci bölge ile Kıbrıs’a veya güvenlik nedeniyle ulaşım zorluğu çekilen bölgelere atananlar, buralarda görev yapanlar, atandıkları veya görev yaptıkları yerde yetkili sağlık kuruluşu bulunmaması veya hastanede yeterli sayıda uzman tabip olmaması durumunda, beş yıllık süre dolmamış olsa bile muayeneye gönderilebilir. Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş, sözleşmeli/muvazzaf subay ve sözleşmeli/ muvazzaf astsubay olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren bir yıl geçerlidir. Askeri öğrenci adaylarında ise her temin faaliyetinde yeniden sağlık kurulu raporu alınacaktır." kuralı getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 138. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinde ise, idarenin; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu kurala bağlanmıştır.
Yukarıda metnine yer verilen Anayasa ve Kanun hükümlerine göre; idare mahkemelerinin yürütmenin durdurulması ve iptal kararları geçmişe etkili sonuçlar doğurmakta olup, bu nev'i kararlar üzerine idarelerin gecikmeksizin işlem yapması ve eylemde bulunması anayasal ve yasal bir zorunluluktur.
Uyuşmazlıkta, davacının sözleşmeli er temini ile ilgili açılan sınavlardan başarılı olduğu ve eğitime başlamadan önce geçirildiği sağlık incelemesi sonucunda hazırlanan raporun "süre" ve "tanı" itibarıyla davacının eğitimine başlatılması için yeterli olduğu, bu konuda herhangi bir ihtilafın bulunmadığı görülmektedir.
Bakılan davada, davalı idarece güvenlik soruşturması sebebiyle adaylığına son verilen davacının yargı kararı üzerine yeniden eğitimine başlatılacağı tarihe kadar sağlık raporunun geçerlik süresinin dolduğu, sürenin dolmamış olması durumunda dahi davalı idarenin adayları yeniden sağlık kontrollerinden geçirme konusunda yetkisinin bulunduğu belirtilmiş ise de; bir idari işlemin idari yargı yerlerince iptali ya da yürütmesinin durdurulması üzerine, idari işlemin tesis tarihinden itibaren tüm hukuksal sonuçlarıyla hukuk aleminden kalkacağı, işlemin hiç tesis edilmemiş hale geleceği tartışmasız olduğundan, eğitime başladığı tarih itibarıyla sağlık şartlarını temin eden ancak güvenlik soruşturması sebebiyle adaylığına son verilen davacının, yargı kararı üzerine eğitim ve nasıp işlemlerinin kaldığı yerden devamı gerekirken, bir başka tâbirle, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararı üzerine, davacının ilişiği hiç kesilmemiş gibi emsalleriyle aynı hukuki sürece tâbi tutalarak, ilgili mevzuatta öngörülen diğer şartları da sağlaması halinde, eğitimini başarıyla tamamlamasını müteakiben nasıp işlemleri yapılması gerekirken, eğitime ilk başlatıldığında alınan sağlık kurulu raporu sonucunda sağlık şartını sağladığı tespit edilmiş olduğu hususu gözetilmeksizin yeniden sağlık muayenesine tâbi tutulması, idare mahkemesinin iptal ve yürütmeyi durdurma kararlarının doğurduğu sonuçlar ile idarenin bu kararlar ile mutlak olarak bağlı olduğu gözetildiğinde, hukuken olanaklı değildir.
Bu durumda, güvenlik soruşturması sebebiyle eğitimine son verilmeden önce lâzım gelen sağlık şartlarını sağlayan davacının, yargı kararı üzerine işlemlerine/eğitimine kaldığı yerden devam edilmesi gerekirken, davalı idarece yeniden sağlık muayenesine tâbi tutularak adaylığına son verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/01/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz .