MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, davacıya ait taşınmazın satışı için 25/03/2009 tarihli taşınmaz ön satış ve emlak komisyonculuğu sözleşmesi imzalandığını; ancak sözleşmedeki alıcının taşınmazı almaması üzerine davacının taşınmazı dava dışı üçüncü kişilere sözleşmenin yapılmasından bir sene sonra sattığını, sözleşmeye aykırı bir davranış olmamasına rağmen komisyon alacağına yönelik başlatılan takipte haciz baskısı ve tehdidi altında 21.700,00 TL ödeme yaptığını belirterek davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile tahsil edilen 21.700,00 TL nin tahsilat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan istirdatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, alıcının kredisinin onaylanmasına rağmen davacının satıştan vazgeçtiğiniı savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş;hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, davalının 25.3.2009 tarihli sözleşmeye dayanarak başlattığı takip neticesinde ödediği miktarın tahsilini talep etmiş, Davalı ise anılan sözleşmeye göre edimlerini yerine getirdiğini, alıcının taşınmazı almaya hazır olduğunu, davacının sözleşmede belirtilen alıcıya değil dava dışı üçüncü kişilere taşınmazını sattığını, sözleşmeye göre komisyon alacağı olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; davacı, alıcının sözleşmeden caydığını belirtmesine rağmen bu hususu ispat edemediği, davacının sözleşmeden caydığı ve davalının cezai şartın tahsiline yönelik başlattığı takipte herhangi bir usulsüzlük olmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında yapılan 25.3.2009 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde “ satıcı veya alıcıdan herhangi birisi, herhangi bir nedenle kararlaştırılan tarihte satışı gerçekleştirmekten vazgeçer veya satışa engel çıkarsa; vazgeçen veye engel çıkaran taraf, her iki tarafa ait tellalık ücretini(%4 artı KDV"yi), herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın tapu satışı için kararlaştırılan tarihte ödemeyi kabul ve taahhüt eder” şeklinde düzenleme mevcuttur. Sözleşmede %2 komisyon ücreti kararlaştırılmış olup diğer %2 "lik kısım ise cezai şarttır. Borçlar Kanununun 161/son maddesi hükmünce hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı tarafların ekonomik durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3–Taraflar arasında anılan sözleşmede yukarıda belirtildiği gibi %4 "lik ücretin tapuda satış için kararlaştırıldığı günde ödeneceği belirtilmiş, ne var ki sözleşmede tapudaki satışın hangi tarihte kararlaştırılacağı belirtilmemiştir. O halde davacının takipten önce temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından, davalı ancak takipten itibaren faiz isteyebilir. Bu durumda ödenen faiz yönünden de gerekli incelemenin yapılarak takibe kadar işlemiş faiz istemesinin olanaklı olmadığı kabul edilerek bu doğrultuda inceleme yapılmalı ve faizin istirdadına da karar verilmelidir. Aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davacının sair temyiz itirazlarının reddine,2. Ve 3. bentte açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA,990,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 21.15 TL temyiz harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.4.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.