MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı tarafından iş akti haksız feshedilen davacının 24 saat günlük mesai ile çalıştığını, hafta tatilllerinde, resmi bayramlarda ve dini bayramların ikinci gününden itibaren sürekli çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davalı tarafından iş akti haklı hedenle feshedilen davacının davacının hafta tatillerinde ve genel tatillerde çalışmadığını, fazla mesaiye ilişkin davacı iddialarının gerçek dışı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalının, feshin haklı bir nedene dayandığı ispat edemediği, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı genel tatil günlerinde çalışmaya yönelik her hangi bir yazılı belgenin işveren yada işçi tarafından dosyaya sunulmaması nedeni ile göz önüne alınan davacı tanıklarının beyanlarının milli ve dini bayramlarda çalışma yapıldığı hususunda birbirini doğruladığı, davalı tanıklarının ise bu yönde herhangi bir bilgi vermediği, bu nedenle davacı işçinin milli ve dini bayramlarda çalıştığının anlaşıldığı, bilirkişice hesaplanan tutardan %30 oranında takdiri indirim de yapıldığı, hafta tatili gününde çalışmaya yönelik her hangi bir yazılı belge sunulmadığından davacı ve davalı tanıklarının beyanları dikkate alınarak ayda ortalama iki hafta tatili gününde çalıştığının kabul edildiği ve % 30 oranında takdiri indirim yapıldığı, fazla çalışmaya yönelik her hangi bir yazılı belge ibraz edilmediği, davacı işçinin fazla çalışmaya dair dinletmiş olduğu tanıkların davalı işyerinde çalıştığı, davacının LPG sevkiyatında çalışan kamyon şoförü olduğu, Yargıtay"ın yerleşik içtihatlarına göre kamyon ve tır şoförleri kural olarak kendi çalışma saatlerini kendileri düzenlediğinden fazla mesai isteğinde bulunma hakları olmadığı yönünde ise de GPRS ve takograf kayıtları bulunması halinde bu hususun dikkate alınabileceği, dosyada GPRS kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde 01.01.2010 tarihinden itibaren araçlarda GPRS kullanıldığı ve davacının günlük ortalama 13,6 saat çalıştığı, tanık beyanları ve GPRS raporu birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla çalışma yaptığı ve bilirkişice hesaplanan tutar üzerinden % 30 oranında takdiri indirim yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut olayda, hafta tatili çalışması açısından, GPRS kaydı olmayan dönemler için davacının hafta tatili alacağının hesaplanması, sadece davacı şahitlerinin beyanları ile değil, davalı şahitlerinin beyanları ile de desteklendiğinden, GPRS kaydı olmayan dönemler için yapılan hesaplamada bir hata yoktur. Bununla birlikte, GPRS kayıtları bulunan dönemlerin şahit beyanlarına göre değil, GPRS kayıtarına göre hesaplanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, GPRS kaydı olmayan dönemler için davacı şahitlerine göre fazla mesai ücreti hesaplanmış ise de davacı şahitlerinin tamamının davalı işverenlikle davaları olup, bu anlamda davacı ile menfaat birliği içindedirler. Davalı şahitlerine göre ise davacının fazla mesai yaptığı anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, belgeye dayanmayan, GPRS kayıtları olmayan dönemler açısından, fazla mesai ücreti talebinin ispatlanamadığı kabul edilmelidir.
4-Fazla mesai ücreti açısından, GPRS kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunda her ay için günlük çalışma saatleri farklı hesaplanmıştır. Ardından, bahsi geçen raporda hesaplama tarzını açıklamak üzere örnek olarak verilen 424 saat aylık fazla mesai süresinin hesap bilirkişisi tarafından, sanki tüm aylar için geçerliymişçesine kabul edilerek hesaplama yapılması hatalıdır.
5-Fazla mesai ücreti açısından, GPRS kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunda, hesaplamaların haftalık bazda yapılması gerektiği düşünülmeksizin aylık bazda hesaplama yapılması hatalıdır. Bu nedenle Mahkeme tarafından GPRS kayıtlarına göre haftalık bazda hesaplama yapan yeni bir uzman bilirkişi raporu alınmalıdır.
6-Fazla mesai ücretinin hesaplanmasında, aylık kanunî çalışma süresinin 180 saat olduğunun kabulü hatalıdır. Zira, 180 saat, 28 gün çeken aylarda aylık kanunî çalışma süresi olup, örneğin ayın 30 gün çektiği durumlarda aylık kanuni çalışma süresi 195 saattir. Bu durum da fazla mesai süresi hesaplamasının haftalık bazda hesaplamasını gerektiren bir diğer nedendir.
7-Genel tatil ücreti açısından, GPRS kaydı olmayan dönemler için şahitlere göre hesaplama yapılmış ise de davacı şahitlerinin tamamının davalı işverenlikle davaları olup, bu anlamda davacı ile menfaat birliği içindedirler. Davalı şahitlerine göre ise davacının genel tatil çalışması yaptığı anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, belgeye dayanmayan, GPRS kayıtları olmayan dönemler açısından, genel tatil çalışması ücreti talebinin ispatlanamadığı kabul edilmelidir.
Diğer taraftan, GPRS kaydı olan dönemler açısından genel tatil çalışması ücretinin GPRS kayıtlarına göre hesaplanması gerektiği düşünülmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/09/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.