Tebliğname No : 3 - 2013/272359
MAHKEMESİ : Kemer 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 14/03/2013
NUMARASI : 2011/3 (E) ve 2013/376 (K)
SUÇ : 6831 Sayılı Kanuna Aykırılık
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: 
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. 
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; 
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, 
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, 
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır. 
Ancak, 
Sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının ertelenmiş olmasına göre 5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi, 
Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin ve Üst Cumhuriyet Savcısının temyiz iddiaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bozma sebebi 5320 sayılı Kanun"un 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca, yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bulunduğundan, TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına yönelik fıkranın hükümden çıkartılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLMESİNE ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün bu bağlamda ONANMASINA,  24.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığa CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının ertelenmesi müessesesinin uygulanmasını kabul edip etmediğinin bizzat sorulmasının gerekli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Hukuki sorunun çözümü için öncelikle “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” müessesesinin uygulanmasında “sanığın kabulünün gerekliliği” olgusu üzerinde durulması gereklidir. Bilindiği üzere CMK’nın 231. maddesinin ilk halinde hükmün açıklanmasının ertelenmesi müessesesinin uygulanmasını kabul edip etmediğinin sanığa sorulması gerekli değildi. Yani mahkemece sanığın kabulü aranmaksızın hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilebilmesi mümkün idi. CMK’nın bu düzenlemesi doktrinde yoğun eleştirilerle karşılaşmıştır. Gerçekten, sanığın kabulü alınmadan hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilerek denetim süresine ve yükümlülüklere tabi tutulması ve buna karşı da temyiz yolunu kapatmak; birçok yönden sakıncalar doğurmaktadır. Bu durumda yani sanığın kabulü aranmaksızın hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi durumunda sanığın aklanmayı isteme hakkının1 ve hak arama özgürlüğünün ihlal edilmiş olacağı kuşkusuzdur. Diğer taraftan, hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin kararın özel hukuk mahkemesinde delil olarak kullanılabileceği; yine disiplin hukuku bakımından da dikkate alınabileceği dikkate alındığında belirtilen sonuçlar yönünden de anılan müessesenin uygulanmasının sanığın onayının alınmasına bağlı kılınmasının hukuk devletinin bir gereği olduğu muhakkaktır (Ayrıca bkz. Baştürk, İhsan: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Ankara 2014, s. 246-248).
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Kamusal Cezalar ve Tedbirler Hakkındaki R (92) 16 Sayılı Tavsiye Kararı ve Eki, yargılama öncesinde uygulanacak herhangi bir kamusal tedbirin alınmasında ya da bunun yerine bir cezanın verilmesinde suçlunun muvafakatının alınması gerektiğinden söz etmektedir (Kural 35). Bu anlamda, yani sanığın muvafakatı olmaksızın hakkındaki hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilerek denetim süresine ve yükümlülüklere tabi tutulması hâlinde, kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmaksızın kişi hakkında tedbir uygulanması söz konusu olmaktadır. Gerçekten, hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmesi durumunda henüz hukuki varlık kazanmamış olan mahkûmiyet hükmü ile sanığın denetim süresi boyunca (yetişkinler için beş; çocuklar için üç yıl süreyle) temyiz yoluna başvurma ve beraat etme hakkının elinden alındığı kuşkusuzdur. Bu durum ise hak arama özgürlüğü ile masumiyet karinesinin ihlali anlamını taşımaktadır.
6008 sayılı Kanun değişikliğiyle hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanması sanığın talebine bağlanmış olup; bu uygulama yukarıda değinilen sakıncaları kaldırma amacına yöneliktir. Bu bağlamda anılan kurumun uygulanması için sanığın iradesinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gereklidir. Ancak sanığın iradesinin belirlenmesiyle sanığa hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun sonuçlarının anlatılmasının ve böylelikle sanığa hakları tam anlamıyla öğretilerek adil yargılanma hakkına uygun bir yargılamanın gerçekleştirilebileceği kuşkusuzdur.
Somut uyuşmazlıkta yurtdışında ikamet eden ve istinabe yoluyla savunması alınan sanık açıkça “.. ben Türkiye Cumhuriyeti Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 231/5. maddesini anlamadım” demiştir. Bunun üzerine sanık müdafiine mahkemece ihtaratlı tebligat çıkarılmıştır. Tebliğ evrakına “HAGB hususunda beyanı için vekil olarak tayin ettiğinden duruşma gün ve saatinde mahkememizde hazır bulunmanız ihtar olunur” ibaresi mevcut olup, sanık müdafii o gün duruşmaya katılmamıştır. Bunun üzerine mahkemece “sanık müdafiinin beyanda bulunmadığı anlaşıldığından, mahkememizce takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediği kanaatine ulaşılarak ...” şeklinde bir karar verilerek sanık hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu uygulanmamıştır.
Öncelikle hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunu açıkça anlamadığını beyan eden bir sanığa anılan kurumun uygulanma şartlarının ve hukuki sonuçlarının açıkça anlatılması gerektiğini ifade etmek isteriz. Gerçekten “sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü” adil yargılanma hakkının temel ve vazgeçilmez bir unsuru olup bu görevi yerine getirmek yargılama makamına aittir. Böylesine önemli sonuçlar doğuran bir kurumun uygulanmasına ilişkin olarak sanığa haklarını öğretmeksizin müdafiini ise sadece usule aykırı şekilde adeta yasak savmak kabilinden bir tebliğle haberdar etmek ceza muhakemesinin temel ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. Olması gereken sanığın bu savunması ve müdafiinin duruşmaya gelmemesi karşısında sanığın usulüne uygun ve tam olarak haklarının öğretileceği şekilde yenid en savunmasını almak iken bu hususa uyulmayarak adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Kaldı ki sanık müdafiine yapılan tebligatta “duruşmaya gelmediğiniz takdire anılan kurumun uygulanmasını kabul etmiş veya reddetmiş sayılacağınız” şeklinde açık bir şerh de bulunmamaktadır. Mahkeme sanık müdafiinin de duruşmaya gelmemesi karşısında sanığın hükmün açıklanmasının ertelenmesini kabul etmediğini “takdiren” kabul etmiştir. Halbuki önşart olarak sanığın açık iradesine tabi olan anılan kurumun uygulanması (bu yönüyle) hiçbir şekilde hakimin takdirine tabi kılınamayacağı şüphesizdir. Diğer bir anlatımla muhakemede hak doğurucu bir işleme dair irade beyanı ancak o hakkın tarafına aittir ve ondan sadır olacak beyana göre belirlenir. Böyle bir konuda açık irade beyanını tesbit yerine yorumla, takdire başvurarak irade beyanının tesbit edilmesi hukukun ve ceza muhakemesinin genel ilkelerine açıkça aykırıdır.
Açıklanan gerekçelerle, somut uyuşmazlıkta hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunu anlamadığını açıkça ifade eden ve müdafii de bu konuda beyanda bulunmak üzere davetiyeyle duruşmaya çağrılması üzerine duruşmaya katılmaması sebebiyle bu konudaki iradesi belirlenemeyen sanığın kurumun uygulanmasını isteyip istemediği hususundaki iradesinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gereklidir. Kaldı ki CMK"nın 231/6. maddesi açıkça “sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” ilkesini getirmiştir. Bu itibarla duruşmaya gelmemek veya açıkça beyanda bulunmamak, yani anılan kurumun uygulanması konusunda susmak “uygulamayı kabul etmek olarak değerlendirilmelidir. Mahkemenin aksi yöndeki yani sanık lehine olan bir kuralı uygulamamak şeklindeki yorumu açıkça sanık aleyhinedir.
Olması gerekenin, anılan kurumun tüm sonuçlarının anlatılması ve böylelikle sanığa hakları tam anlamıyla öğretilerek adil yargılanma hakkına uygun bir yargılamanın gerçekleştirilebileceği kuşkusuzdur. Aksi durumdaki uygulama yani yorum yoluyla sanığın iradesinin belirlenmesi sonucu sanığa hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanmaması anılan kurumun amaçlarına uygun düşmeyecek ve böyle bir muhakeme yürütülerek sanık hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesine yer olmadığına karar vererek uyuşmazlığın çözümlenmesinin CMK"nın 231. maddesine ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve AİHS ile güvence altına alınmış olan sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü bağlamında adil yargılanma hakkına aykırı olduğu kanaatiyle Sayın Çoğunluğun hükmün düzeltilmek suretiyle onanması yönündeki düşüncesine katılamıyorum.