Mağdur ..."a yönelik yağma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda; mahkumiyetine ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 06.10.2015 günlü, 2015/186 Esas ve 2015/283 Karar sayılı hükmün, sanık savunmanının temyizi üzerine Dairemizin 12.11.2018 günlü ve 2016/2743 Esas, 2018/6787 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.02.2019 günlü ve 2019/11111 sayılı yazısı ile itiraz kanun yoluna başvurması üzerine,
Dosya Dairemize gönderilmekle okunarak gereği düşünüldü;
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
5271 sayılı CMK"nin 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile değişik 308. maddesi gereğince yapılan incelemede;
1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İTİRAZININ KABULÜNE,
2-) Dairemizin 12.11.2018 günlü ve 2016/2743 Esas, 2018/6787 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına karar verilerek yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;
1- 1412 sayılı CMUK"un 326/2. maddesinde yer alan "... Ancak sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir." biçimindeki savunma hakkının kısıtlanamayacağı ilkesine dayanan yasanın emredici kuralına uyulması gerekirken, sanık ..."nun aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması suretiyle, anılan yasa maddesine aykırı davranılması,
2- 24.09.2010 tarihli bozma öncesi sanığın TCK"nin 50/3. ve 50/1-d maddeleri uyarınca cezasının 1 katı süre ile hırsızlık suçu için 8 ay 26 gün ve konut dokunulmazlığını bozma suçu için 6 ay 20 gün internet kafelere ve alkollü içki içilen yerlere gitmekten yasaklanmasına karar verildiği halde, aleyhe temyiz olmadığı dikkate alınmayarak bozma sonrası 3 ay 10 gün hapis cezası verilerek 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesinde öngörülen kazanılmış hak kuralının ihlal edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak 2 nolu bozma nedeni yönünden Üye ..."un muhalefetiyle BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, 04.03.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
İtiraz üzerine verilen kararın iki numaralı bozma düşüncesine katılmıyorum.
Şöyle ki;
Mahkemenin vasıf hatası sonucu verdiği hüküm, Yüksek Daire tarafından eylemin yağma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmuş ve bozma üzerine bu suçtan TCK’nin 50. maddesi kapsamı dışında kalan bir ceza hükmü kurulmuştur. Bu nedenle, mahalli Mahkemece ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının korunmasını ancak, TCK’nin 50. maddesinin uygulanmamasını doğru buluyorum. Zira aksi bir uygulamanın sanığa atıfet olacağını düşünüyorum.