Danıştay 4. Daire 2016/19962 Esas 2021/635 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/19962
Karar No : 2021/635

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İletişim Dayanıklı Tüketim Malları İnşaat ve İnşaat Malzemeleri Elektronik Gıda Tekstil İthalat ve İhracat Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak elde ettiği hasılatı kayıtdışı bıraktığından bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2010 yılı için tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2010 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının komisyon oranı ekleyerek nakit ihtiyacı olan kişilere pos cihazından kontör satışı yapılmış gibi göstererek ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna varıldığı, ancak vergi inceleme raporunda eleştiri konusu yapılan alış ve satış faturalarında gösterilen kişi ve şirketlerin bazılarının mükellefiyetinin 2010 yılından sonra terkin edilmesi, bazı mükellefler hakkındaki tefecilik nedeniyle yapılan tarhiyatların kesinleşmemesi, olumsuz faturalarda gösterilen tutarların toplam alış ve satış tutarlarına göre cüzi bir miktarda olması nedeniyle, tarhiyatın yalnızca ifadesi alınan 9 kişi adına gerçekleştirilen işlem tutarına isabet eden kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, bunu aşan kısmı ile kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Vergi inceleme raporuna istinaden yapılan tespitler uyarınca davacı adına yapılan cezalı tarhiyat ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir..

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin B bendinde, "Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz." hükmüne yer verilmiş, 19. maddesinde vergiyi doğuran olay, “vergi alacağı vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu ve hukuki durumun tekemmülü ile doğar” biçiminde tanımlanmış, 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tespit edilmesi ve ödenmesinin sağlanması olduğu ifade edilmiş, 9. maddesinde, Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunmasının mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde, "Kurumlar vergisi, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanır, safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hakkındaki hükümleri uygulanır. düzenlemesi yer almaktadır.
Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç, ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin ikinci fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanununun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır.
104 sayılı Gelir Vergisi Kanunu Genel Tebliğinde de, borç para verenlerin bu işten sağladıkları faizin gelir unsurlarından hangisine girdiğinin tayininde, ikraz işinin mutad meslek halinde ifa edilmiş olup olmadığına bakılacağı, ödünç para verme işi mutad meslek haline getirilmişse, bu faaliyetin ikrazatçılık sayılacağı ve elde edilen gelirin, ticarî kazanç olarak vergiye tabi tutulacağı, herhangi bir kimse, birden fazla yılda tek şahsa veya muhtelif şahıslara borç para vermişse, bu kimsenin ikrazatçılık işini mutad meslek halinde yapmış olduğunun kabulü gerekeceği, bu sebeple, borç para vermeyi itiyat haline getirmiş olanların ikrazatçı sayılarak, haklarında Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hükümlerine göre işlem yapılacağı açıklamalarına yer verilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda; 20/01/2009 tarihinden itibaren telekomünikasyon teçhizatının perakende ticareti faaliyetinde bulunduğu,2010 hesap dönemine ilişkin olarak vergi incelemesine ibraz ettiği yasal defter ve belgelerine göre satış yaptığını belgelendirdiği fatura ve ödeme kaydedici cihaz fişlerinden, katma değer vergisine tabi olmayan satışlarının 3.531.273,32 TL, katma değer vergisine tabi satışlarının ise 532.856,69 TL olduğu, Pos cihazlarından 2.531.526,24 TL tutarında işlem yapıldığı, mükellefin 2010 hesap döneminde fatura düzenlediği mükelleflerden bazıları hakkında faturalarda belirtilen T.C. Kimlik numarasının GİBİNTRA sorgulamasına göre geçerli bir kimlik numarası olmadığının tespit edildiği, bazı mükelleflerin kuyumculuk faaliyeti ile uğraştığı ve tefecilik faaliyetinde bulunduğundan dolayı vergi tekniği raporu düzenlendiğinin tespit edildiği, mükellef kuruma fatura düzenleyen bazı mükellefler hakkında da sahte belge düzenleme ve tefecilik bulunduğundan dolayı vergi tekniği raporu düzenlendiğinin tespit edildiği, mükellefin 2010 hesap döneminde yapmış olduğu işlemlere ilişkin örnekleme yöntemiyle seçilen kredi kartı sahiplerinin ifadelerine başvurulduğu, bu 9 kişinin ifadelerinde genel olarak " gerçekten kontör ve hazırkart alışı yapmadıkları, nakit sağlamak, borçlarını ödemek veya taksitlendirmek için komisyon karşılığında pos cihazından çekim yaptıkları, bazılarının komisyon oranını hatırlamadıkları, bazılarının ise %8-10 arasında değişen oranlarda komisyon karşılığında pos cihazından çekim yaptıkları” şeklinde ifadeler verdikleri, bu durumda mükellef kurumun elde ettiği gelirdeki ortalama komisyon oranının tespit edilemediği, ancak daha önce konu ile ilgili olarak yapılan vergi incelemelerinde komisyon oranının ortalama %2,75 olduğunun tespit edildiği, mükellef kurum içinde Pos cihazı ile yapmış olduğu işlemler üzerinden ortalama olarak %2,75 oranında komisyon/faiz geliri elde ettiğinin kabul edildiği, mükellef kurum temsilcisinin konuya ilişkin alınan ifadesinde "bizden kontör alan firmalardan çantacı( bakkallara, marketlere, telefoncular gibi esnaflara kontör satan kişiler) diye tabir ettiğimiz kişiler kendi müşterilerine ait kredi kartlarını kullanırlar ve kontör satışlarına ait Pos çekimlerini bu kartlardan yaparlar. Söz konusu Pos çekimlerine ait faturaları belirttikleri firmaya düzenlememizi isterler ve biz de bu satışlara bankanın bizden aldığı komisyonu da ekleyerek faturalara yansıtırız. Bize gelen çantacılar ile Pos cihazı çekimlerini yaptığımız kredi kartı sahipleri arasındaki ilişki hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ayrıca çantacılardan gelen kredi kartlarından kontör satışları gerçekleştirdik. Bu satışları bazen tek çekim bazen de bir yıla kadar taksitlendirmeler yaptık. Bankanın da bize uyguladığı komisyon oranını koyup bunu kart çekilen kişiye yansıtırdık. çantacı diye tabir ettiğimiz kişiler dışında son kullanıcı olan kişilere de kontör satışımız bulunmaktadır." beyanında bulunulduğu, 2010 hesap döneminde satış faturası düzenlediği mükellefler ile Pos cihazları ile tahsilat yaptığı kişilerin birbiriyle uyuşmadığı, mükellefin bu işlemlerinin klasik anlamda komisyon karşılığı sahte belge düzenleme olmayıp, satış görüntüsü altında yapılan tefecilik faaliyeti olduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Yargı kararlarıyla içtihat haline geldiği üzere, ikrazatçılık faaliyetinden bahsedilebilmesi için aranan koşul, ivaz karşılığı ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılmasıdır. Aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla yılda olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi halleri, ikraz işiyle devamlı ve mutad meslek halinde uğraşıldığını göstermektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının alım ve satım yaptığı firmalar arasında sahte fatura düzenleyen firmaların olduğu, ticari mal teslimi veya hizmet ifasının gerçekleştirilirken çantacı (bakkallara, marketlere, telefoncular gibi esnaflara kontör satan kişiler) ifadesinin iktisadi, ticari ve teknik icaplara uygun olmadığı ve her türlü izahtan vareste olduğu, ayrıca örnekleme yöntemiyle seçilen kredi kartı sahiplerinin ifadelerinden ve bankalardan alınan bilgilerin incelenmesinden, davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle işin esasının matrahın bulunuş biçimide dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olup olmadığı hususu hakkında da değerlendirme yapılacağı tabidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 01/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.