BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2021/569 Esas 2021/732 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/569
KARAR NO : 2021/732
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/546
KARAR NO : 2018/189
DAVA TARİHİ: 05.10.2015
KARAR TARİHİ: 18.04.2018
DAVA: Tapu İptali Ve Tescil - Alacak
KARAR TARİHİ: 07.06.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 09.06.2021
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.04.2018 tarih ve 2015/546 Esas, 2018/189 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 19.12.2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ...'in ...'nde kurucu ortak olduklarını, şirket ile arsa sahibi diğer davalı ... arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre şirketin ... İli ... İlçesi ... Mahallesi ... pafta ... ada ... parselde kayıtlı 143000 m2 yüzölçümünde, ... Mahallesi ... Sokak No:4 ... ... adresinde bulunan taşınmazda inşaat yapım işini üstlendiğini, sözleşme gereği inşaatın % 98 lik kısmı 21.03.2013 tarihinde, kalan eksikliklerin bu tarihinden sonra tamamlandığını ve bina üzerinde oturumun başladığını, inşaata ait tüm masraf ve giderlerin şirket adına davacı ... tarafından üstlenildiğini, diğer ortak davalı ...'in hiçbir masraf ve gidere karışmadığını, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 4.maddesinde paylaşımın düzenlendiğini, 7 dairenin arsa sahibi davalı ...'e, kalan 14 dairenin şirkete ait olacağının kararlaştırıldığını, ancak arsa sahibi davalı ...'in 6 dairenin devrini yaptığını, 8 dairenin devrini yapmadığını, uhdesinde 1,3,7,11,13,20,21 no'lu 7 tane bağımsız bölümün bulunduğunu, şirketin hak ettiği 1 adet daireyi başkasına devrettiğini, noter aracılığıyla 8 adet dairenin devri için davalıya 10 günlük süre tanındığını, ancak davalının devir işlemini yapmadığını, ayrıca diğer davalı şirket ortağı ... ile yaptığı muvazaalı işlemler sonucu kalan daireleri başkalarına devrettiğini, davalı ortak ...'in inşaatın yapımında hiç bir masrafta bulunmadığından haksız kazanç elde ettiğini ileri sürerek, 1,3,7,11,13,20,21 no'lu bağımsız bölümlerin şirket adına tesciline, davalıların muvazaalı işlemleri ile başkasına devredilmesi sonucu davacının elde edemediği 1 daire ile diğer 7 dairenin hala devredilmemiş olması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin oluşan maddi zararlarının temini olarak 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı ... avukatı tarafından verilen 04.11.2015 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; davacının davayı açmakta hukuki ehliyetinin bulunmadığını, davacı şirket müdürü ise tüzel kişi şirket adına dava açılması gerektiğini, kendi adına dava açıp şirket adına tescil talebinde bulunamayacağını, davacının şirket yetkilisi olduğuna dair yetki belgesinin sunulması gerektiğini, diğer davalı ...'in dava dışı şirketin müdürü olmadığını, sadece şirket ortağı olduğunu, tüzel kişi adına organı tarafından dava açılabileceğini, tüzel kişinin üyeleri ortaklarının tüzel kişi adına dava açamayacağını, davacının tüzel kişinin organı olmadığını bu nedenle taraf sıfatının bulunmadığını, müvekkilinin satmış olduğu dairelerde davalı ...'in herhangi bir yardımının olmadığını, tüm daireler müvekkili adına kayıtlı olduğundan tasarrufların da müvekkiline ait olacağını, müvekkili ile dava dışı 3. kişi ... (...) arasında 16.04.2007 tarihli düzenleme şeklinde noterlik sözleşmesi olmayan adi nitelikli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, inşaatın bitirilmesi konusunda maddi zorluklar yaşayan firmanın sermaye koyarak ortak olacağı iddiasıyla müvekkili ile 12.02.2009 tarihinde ...'in sahibi olduğu ... ve .... ile ikinci ve ayrı olarak yine düzenleme şekilinde noterlik sözleşmesi olmayan, adi nitelikli sözleşme imzalandığını, 2007 tarihli sözleşmedeki sürede bitirilemeyen inşaatın bitirilmesi için 12.02.2009 tarihli bu sözleşme ile 12 aylık daha süre verilerek 12.02.2010 tarihinde inşaatın tamamlanarak müvekkiline teslim edileceğinin sözleşmede belirtildiğini, sözleşme gereği teslim tarihinde taşınmazın teslim edilmemesi durumunda her daire için aylık 300,00-TL kira bedelin müvekkiline ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak şirket tarafından 2 yıl geçirilmesine rağmen kira ödemesi yapılmaması üzerine müvekkili tarafından noter alacağı ile 7 dairenin kira bedeli için ihtarname gönderildiğini, müteahitlerin ... ünvanlı yeni bir şirket kurduklarını inşaatı bu şirketin bitireceğini belirtilip müvekkili ile şirket arasında inşaatın tamamının 30.10.2012 tarihinde oturulabilir vaziyette eksiksiz tamamlanıp müvekkile teslim edileceğinin, teslim edilemediği takdirde yeni müteahit şirket olan ...'nin müvekkiline 200.000,00 TL tazminat ödeyeceğinin ve 30.12.2012 tarihinden itibaren inşaatla ve hak ettikleri dairelerle ilgili alacaklarından feragat edip inşaatı terk edeceğinin, sadece inşaattaki yaptığı masrafların müvekkilinden talep edeceğine dair 28.09.2012 tarihli yeni, noter onaysız sözleşme akdedildiğini, ancak şirket tarafından süresi içerisinde inşaatın tamamlanmadığını, Karşıyaka 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/60 D. İş s. dosyasında belirlenen eksikliklerin müvekkili tarafından giderildiğini, şirketin müvekkilinden aldığı daire tutarının yapmış bulunduğu masrafın üzerinde olduğunu, davacıya karşı herhangi bir borçun bulunmadığını savunmuştur.
Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 18.04.2018 tarih ve 2015/546 Esas, 2018/189 Karar sayılı kararında özetle; "...Her ne kadar davacı taraf Yargıtay HGK'nun 14/12/2005 tarih 2005/1-686 E., 2005/728 K.sayılı içtihadı gereğince müvekkilinin müdür sıfatıyla işbu davayı açabileceğini savunmuş ise de, dayanak olarak gösterilen HGK kararında şirkete ait bir taşınmazın muvazaalı olarak başkasına devrinin söz konusu olduğu, şirketi temsile tek başına yetkili müdürün bu işlemi dolayısıyla diğer ortakların dolaylı şekilde zarara uğradıkları, şirkete yeni bir müdür atanmadığına ve işlemden ötürü müdürün de kendi eylemi dolayısıyla oluşan zararı gidermesi beklenemeyeceğine göre şirket ortaklarının münferiden dava açabilecekleri belirtilmiştir. Emsal gösterilen karar ile şirkete ait bir taşınmazla ilgili ve olayda tek yetkili müdürün yapmış olduğu işlemden dolayı diğer ortaklar dava açabilmektedir. Oysa, eldeki davada dava dışı ...'nin malvarlığındaki bir taşınmazın muvazaalı olarak devri söz konusu değildir. Muvazaa iddiasına konu taşınmaz sözleşme başlangıcından beri davalı arsa sahibinin mülkiyetindedir. Bu itibarla davacının şirket ortağı olarak doğrudan dava açabilmesi şartları oluşmamıştır.
Bu çerçevede, dava konusu uyuşmazlığın kaynağındaki hukuki ilişkinin tarafları dava dışı yüklenici -....- ile davalı-arsa sahibi ...'dir. Sözleşmede şirketi temsilen müdürlerin müştereken imzalarının bulunduğu anlaşılmakla birlikte bu sözleşmeden ötürü davacı sıfatına sahip olması gereken yine şirkettir. Limited şirket tüzel kişiliği haiz olup, tüzel kişiliğin davada taraf olarak gösterilmesi icap eder. Tüzel kişi limited şirket adına davayı yürütecek olan ise şirketin temsile yetkili organlarıdır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı yüklenici şirket olduğuna göre, davada da yüklenici ...'nin hasım gösterilmesi ve davanın bu şirketin yetkili temsilcileri aracılığıyla yürütülmesi gerekir.
Olayda, şirket tüzel kişiliği yerine doğrudan şirket müdürü ... tarafından dava açılmış olduğundan, dava şartlarında husumet yönünden eksiklik söz konusudur.
Bu itibarla, davacı ... 'ın aktif dava ehliyeti bulunmadığından, sırf bu nedenle dava şartı eksikliğinden dolayı davanın reddine..." şeklindeki gerekçe ile dava şartı yokluğundan ötürü davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 31.10.2018 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; ortada muvazaalı devir olduğunu, HGK'nun 14.12.2005 tarihli, 2005/728 Karar sayılı ilamına göre davanını münferiden dava açma hakkı olduğunu, diğer ortak...'in inşaat için para harcamadığını şirket ortağı olan davacının şirketin haklarının korunması için münferiden dava açma ehliyetinin mevcut olduğunu, mahkemenin ...'yi davaya dahil etmek üzere mehil verilmesi gerektiğini, esasa girilmesi gerektiğini, kat karşılığı inşaat sözleşmesi resmi olarak yapılmasa da yüklenici şirketin %98 oranında ifa edildiğinden iyiniyet ve güven ilkesi gereği sözleşmenin geçersizliğinden bahsedilemeyeceğini, belirtilerek mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tazminat davasıdır.
6100 sayılı HMK'nın 1/(1) maddesinde "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir." hükmü düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 114/(1)-c maddesine göre, görev hususu dava şartlarından olup, aynı kanunun, 115. maddesine göre, dava şartlarının mevcut olup olmadığının mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılması ve gözetilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan, HMK'nın 1/(1) maddesindeki düzenleme uyarınca, göreve ilişkin kurallar kamu düzenine ilişkin olup taraflarca görev hususu ileri sürülmese dahi mahkemece resen gözetilmelidir.
"Eser sözleşmelerinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin bir tarafı yüklenici, diğer tarafı arsa malikidir. Arsa sahibi ise 6502 sayılı kanunun 3/k maddesindeki tüketici konumuna uymamaktadır. Arsa sahibinin amacı arsasını değerlendirmek olup, amacı tüketicinin saikinden farklıdır. Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda asliye hukuk mahkemesi görevli mahkemedir" (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2017/2916 Esas, 2017/3679 Karar sayılı kararı).
Somut olayda davacı ile davalı ...'in ...'nin ortakları olduğunu, davalı arsa sahibi ... ile ... arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, ancak yüklenici ...i'ne devredilmesi gereken taşınmazların muvazaalı olarak başkalarına devredildiğini, davacının ...'nin müdürü olduğunu, davacının, davacıya ait olan şirkette davacının diğer davalılardan ...'in muvazaalı tavrı ile şirkete devredilmesi gereken dairelerin üçüncü kişilere devrediliğini belirterek tapu iptali ve tazminat davası açmış, İnşaatların %98 oranında bitirildiğini iddia etmiş. mahkeme ise aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davacının da ortağı olduğu yüklenici ... ile arsa sahibi arasında adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi mevcuttur (28.12.2019 tarihli). Bu sözleşmeden sonra 2012 tarihli bir sözleşme daha yapılmıştır.
Davada harca esas değer 50.000,00 TL gösterilmiş ancak 7 dairenin tapu iptali ve tazminat talep edilmiş, dairelerin yüklenici şirket adına tescili talep edilmiş ancak, 50.000,00 TL'nin davacı asil adına verilmesi talep edilmiştir Mahkeme aktif husumet yokluğundan ret kararı verilmiştir.
Dosyada iki yardımcı doçent ve bir mimar ve bir mali müşavirden oluşan bilirkişi raporu ve ek raporda davada aktif husumet yokluğunun söz konusu olduğu, davacının Limited Şirket olması gerekirken, şirket müdürünün dava açamayacağını, tescili istenen 7 dairenin 1.202.000,00 TL, zarar miktarının 829.593,78 TL olduğu, adi sözleşmelerin inşaatın bitmemesi nedeniyle geçersiz olduğu ve hakkın kötüye kullanılması koşullarının gerçekleşmediği belirtilmiştir.
Raporda inşaat seviyesi belirlenmemiştir.
Mahkeme 1.202.000,00 TL üzerinden harç için mehil vermiş, ancak mahkeme önce adli yardım talebinin reddine karar vermiş, ardından bu karara itiraz olunmuş. İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi adli yardım kararı vermiştir.
Dava konusu 7 daire davalı arsa sahibi üzerinedir. Bu nedenle dahil edilecek kimse yoktur. Dava arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil ve tazminat davası olup davada görevli mahkeme Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi değil, Asliye Hukuk Mahkemesidir. Görevsiz mahkeme tarafından karar verilmesi sebebiyle istinaf isteminin HMK 353/(1)-a-3. maddesi gereğince kabulü gereklidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı avukatının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-3. maddesi doğrultusunda kabulü ile; Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.04.2018 tarih ve 2015/546 Esas, 2018/189 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davaya Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakıp yeniden esas hakkında karar vermek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin görev yönünden KABULÜ İLE,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.04.2018 tarih ve 2015/546 Esas, 2018/189 Karar sayılı kararının, HMK'nın 353/(1)-a-3. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/(1)-a maddesi uyarınca, gerekli görev yönünden karar verilerek sonuçlandırmak üzere dosyanın Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine;
4-Verilen kararın niteliği gereğince istinaf karar ve ilam harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan toplam 59,30 TL istinaf peşin karar harcının talebi halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-c maddesi gereğince, kesin olmak üzere 07.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.