Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 210-255

Kasten öldürme suçundan sanık ...’ün TCK’nın 37/1, 81/1, 29/1, 53, 58/6-7, 63/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin Ordu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2013 tarihli ve 155-249 sayılı, karar tarihi itibarıyla ceza miktarı yönünden resen temyize tabi olan hükmün, sanık ve müdafisi ile Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.06.2015 tarih ve 6362-3847 sayı ile;
"...maktul ..."den sanık ..."ya yönelen ve haksız tahrik oluşturabilecek herhangi bir söz veya davranış bulunmadığı hâlde yazılı şekilde sanık ... hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Ordu Ağır Ceza Mahkemesince 19.11.2015 tarih ve 210-255 sayı ile; sanığın TCK’nın 81/1, 62, 53, 58/6-7, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye hükmedilmiş, karar tarihi itibarıyla ceza miktarı yönünden resen temyize tabi olan hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.04.2017 tarih ve 1344-1115 sayı ile, hükmün TCK’nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.07.2017 tarih ve 33444 sayı ile;
"...Hükümlü..."le fikir ve irade birliği içinde hareket ettiği konusunda delil bulunmayan hükümlü ..."nın, maktulle yakın arkadaş olup aralarında öldürmeyi gerektiren bir neden ve husumetin bulunmaması, olayın ani gelişmesi, eylemin özelliği, ceza adaleti gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, hükümlü ..."nın TCK"nın 39/2-c yollamasıyla aynı Kanun"un 39/1. maddesi uyarınca, öldürme suçuna "yardım eden" olarak iştirak etmekten mahkûmiyeti yerine, TCK"nın 37/1. maddesi uyarınca "fail" olarak mahkûmiyet hükmü veren Yerel Mahkemenin kararının bozulması yerine onanmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.09.2017 tarih ve 1627-2777 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında kasten öldürme, sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme itirazın kapsamına göre sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
25.03.2013 tarihli olay ve yakalama tutanağında; 25.03.2013 tarihinde saat 19.00 sıralarında Ordu ili, Merkez ilçesi, Yenimahalle semti, 303 nunaralı Sokakta bulunan beyaz eşya bayisinde yaralı bir kişinin olduğu, şahsın cankurtaranla Devlet Hastanesine kaldırıldığı, yaşamsal tehlike geçiren katılanın ameliyata alındığı, Hastanede bulunan şahıslarla yapılan görüşme sonucu kimliği tespit edilen inceleme dışı sanıklardan ...’ın... plaka sayılı araç içerisinde Zübeyde Hanım Caddesi üzerinde yakalandığı, haklarında birçok suç kaydı bulunan ve emniyet görevlilerince de şahsen tanındıkları bildirilen inceleme dışı sanık ... ile sanık ...’ün olaydan yaklaşık 90 dakika sonra ... Bar isimli iş yerinde görüldükleri, kaçmalarına imkân sağlamamak için seri şekilde müdahale edilerek yakalandıkları, inceleme dışı sanık ...’ın bu sırada “Birol Abi bizi sen mi ihbar ettin, sen bizi bilmiyor musun, bizi ihbar edenin karısını sinkaf edeceğim, ben nasılsa bir ay sonra çıkacağım” şeklinde sözler sarf ettiği, ... Bar işletmecisi ...’e sorulması üzerine, suçta kullanıldığı düşünülen, üzerinde kan lekesi bulunan kılıf içerisindeki av bıçağını bar tezgâhı altından çıkararak görevlilere teslim ettiği hususlarına ilişkin tespitlere yer verildiği,
Kaldırıldığı hastanede yapılan tüm tıbbi müdahalelere rağmen aynı gün hayatını kaybeden maktule ilişkin 10.04.2013 tarihli otopsi raporunda; 162 cm boyunda, 60-65 kg ağırlığındaki erkek cesedinin, göğüs sağda, meme başı üzerinde çapraz şekilde 2,2 cm uzunluğunda kesici delici alet yarası olduğu, frontal saçlı deri sınırında sağda, 1,5x0,5 cm ebadında ekimozlu sıyrık bulunduğu, kanda 194 mg/dl etonol tespit edildiği, kişinin ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar harabiyetinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin ifade edildiği,
Canlı teşhis tutanağı başlıklı tutanakta; tanık ...’ın inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile sanık ...’ü, tanık ...’ın ise ... ve ...’ü teşhis işlemine katılan beş kişi arasından maktulün ölümü ile sonuçlanan olaya karışan kişiler olarak kesin ve net bir şekilde teşhis ettikleri bilgisine yer verildiği,
Ordu Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesince, inceleme dışı sanıklardan ... hakkında düzenlenen 25.03.2013 tarihli raporda; kişinin vücudunda darp, cebir izi bulunmadığı, 0,64 promil alkollü olduğu, ... hakkında düzenlenen aynı tarihli raporda; şahsın sağ el birinci parmak iç yüzünde basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif yaralanma bulunduğu ve 2,05 promil alkollü olduğu,
Sanık ... hakkında düzenlenen aynı tarihli raporda; sanığın vücudunda darp, cebir izi bulunmadığı, kanında 2,39 promil alkol olduğunun ifade edildiği,
... plaka sayılı araçta yapılan arama tutanağı ve buna ilişkin ekspertiz raporunda; araçta bulunan cam bardakta maktulün, bira şişesinin üzerinde ise sanık ...’ün parmak izlerine rastlandığının belirtildiği,
Olay yeri inceleme raporunda; ... Bar isimli iş yerinde, tezgâhın altında bulunan ve suçta kullanıldığı değerlendirilen, siyah kumaştan kılıf içerisinde toplam uzunluğu 21 cm, ahşap sap kısmı 9 cm, üzerinde yoğun kan lekesi bulunan namlu kısmı ise 12 cm olan avcı bıçağı üzerinde parmak izine rastlanılmadığı bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... Yüce (Duman) Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; maktulün eşi olduğunu, iki kızlarının bulunduğunu, eşinin içki içip etrafa sataşacak biri olmadığını, eşinin öldürülmesi ile çocuklarının yetim kaldığını, maktul eşinden kendisine borç intikal ettiğini, düzenli bir işte çalışıp çocuklarına bakamadığını, çok mağdur duruma düştüğünü, tüm haklarını kendi adına ve çocukları adına talep ettiğini, sanıklardan şikâyetçi olduğunu,
Katılan ... Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; maktul ...’ın en küçük oğlu olduğunu, olay günü akşam namazına gideceği sırada ismini hatırlayamadığı bir şahsın yanına gelerek, “Abi sana bir şey söyleyeceğim, sakin ol, oğlun...’i bıçaklamışlar, ameliyata almışlar” dediğini, hastaneye gittiğinde büyük oğlunu hastanenin bahçesinde ağlarken gördüğünü, bir süre sonra oğlu...’in öldüğünün kendisine haber verildiğini, oğlunu bıçaklayarak öldürdüğünü öğrendiği ... ile ona yardım eden ... ile olay yerinde bulunan ...’dan şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; sanık ..., inceleme dışı sanıklar..., ... ile maktul ... ve tanık ...’yi mahalleden arkadaş olmaları nedeniyle tanıdığını, maktul ... ve ...’in Samsun’da çalıştıklarını, olay günü... ve ... ile otururken, kırmızı bir araçla ... ve maktul ...’in yanlarına geldiklerini, araca bindiklerini, yolda arkadaşları olan sanık ...’yı da araca aldıklarını, limana gidip 2,5 saat boyunca içki içtiklerini, saat 15.30 sıralarında ... ve... ile birlikte maktul ... ve inceleme dışı sanık ...’den ayrıldığını, bundan sonrasına ilişkin görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını,
Tanık ... Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; olay günü..., sanık ..., maktul ... ve tanık ... ile birlikte limanda içki içtiklerini, saat 15.30 sıralarında... ve ... ile birlikte maktul ve ...’in yanından ayrıldığını, birlikte oldukları sırada herhangi bir kavga yaşanmadığını, olayı görmediğini,
Tanık ... Kollukta; olay akşamı Ordu il merkezindeki büyük bir marketin önünde maktul ... ile sanık ...’e rastladığını, sanık ...’nın elinde bira dolu bir poşet olduğunu, yine olay yerinde inceleme dışı sanıklar... ile ...’i gördüğünü, bu kişileri tanıdığı için selam verip hâl hatır sorduğunu, kendisi ile maktul ... arasında tartışma olmadığını, Mahkemede; ... ile sohbet ettikleri sırada, bu kadar alkol almanın yanlış olduğunu söylediğini, maktul ...’in bunun üzerine kendisine “Sen ne karışıyorsun” dediğini, ancak aralarında herhangi bir tartışma veya münakaşa yaşanmadığını, olay yerinden ayrıldığını, maktul arkasından küfrettiyse de duymadığını,
Tanık ... Kollukta, Cumhuriyet Savcılığında ve Mahkemede benzer şekilde; Ordu il merkezinde bulunan bir benzin istasyonunda işçi olarak çalıştığını, olay sırasında benzin pompasının yanında, olayın meydana geldiği yere on metre mesafede bulunduğunu, kavgayı gördüğünü, inceleme dışı sanık...’in elindeki nesneyi ilk anda kemer zannettiğini, ...’in elindeki cisim ile 4-5 kez maktule vurduğunu, maktulün muhtemelen bıçağı göremediğini, zira sanık ...’nın maktulün başını arkaya doğru çektiğini, ismini sonradan öğrendiği ...’in ise “yapma” diyerek kavgayı engellemeye çalıştığını, sanık ...’nın bu sırada maktulün ağzını eliyle tuttuğu için maktulün bağıramadığını, Tolga’nın maktulün kolunu tutarak araca yasladığını, bu esnada...’in maktule kafa attığını, maktulün “Benim ne suçum var” diye bağırdığını, sanık ... maktulün bileğini bükerek tuttuğu sırada sanık...’in maktulün boyun ve baş bölgesine bıçakla 4-5 kez vurduğunu, bu sırada sanık ...’nın maktulü tutmaya devam ettiğini, bıçaklanma anını görmediğini, olaydan sonra...’in bıçakla kaçtığını,
Tanık ... Kollukta, Cumhuriyet Savcılığında ve Mahkemede benzer şekilde; olay yerine yakın yerde bulunan taksi durağında, kendisine ait ticari taksiyle taşımacılık yaptığını, olay günü kırmızı renkli Ford marka, Focus model bir aracın önünde üç kişiyi tartışırken gördüğünü, maktulün inceleme dışı sanık...’e tokat attığını, kavga çıktığını, araçtan inen inceleme dışı sanık ...’in tartışan bu üç kişinin yanına gittiğini, kavga sırasında önceden tanıdığı sanık ...’nın maktulü arkasından kucakladığını, sol eliyle maktulün kolunu arkaya kıvırıp, sağ eliyle de maktulün ağzını kapattığını, ...’in... ile sanık ...’ya “Ne yapıyorsunuz, yapmayın” şeklinde sözler sarf ederek, kavgayı engellemeye çalıştığını, bu esnada inceleme dışı sanık...’in belinden 5 cm genişliğinde siyah bir nesne çıkardığını, bu cisim ile sanık ...’nın kucaklamış olduğu maktulün sağ omzuna doğru elini havaya kaldırıp indirerek 4-5 kez vurduğunu, sonra sol eliyle sanık ...’nın tuttuğu maktulün karın sağ üst kısmına elini yukarı doğru kaldırarak hızla vurduğunu, elini çekerek ikinci kez aynı şekilde maktule vurduğunu, bu sırada sanık ...’nın maktulü sıkıca tutup ağzını kapattığını, maktulü bırakmadığını, ...’in ikinci darbesinden sonra maktulün kendisini yere bıraktığını, düşer gibi olunca, sanık ...’nın maktulü bıraktığını, maktulün otogara doğru kaçarak olay yerinden uzaklaştığını, kalan şahısların kırmızı renkli araca binerek kaçtıklarını, ancak aracı kimin kullandığını veya araca kimlerin bindiğine pek dikkat edemediğini, olay sırasında sanık ...’nın maktulü sıkıca tutarak etkisiz hâle getirdiğini, ...’in de maktulü bıçakladığını, sanık ... maktulü tutmamış olsaydı maktulün kaçıp kendini kurtarabileceğini, olayı net olarak gördüğünü, önceden tanıdığı sanıklarla arasında herhangi bir husumet bulunmadığını,
Tanık ..., Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; Ordu il merkezinde beyaz eşya servis hizmetleri sunan bir iş yeri bulunduğunu, 25.03.2013 tarihinde saat 19.00 sıralarında iş yerinde oturduğu sırada 170 cm boylarında bir kişinin içeri girdiğini, sendeleyerek yere düştüğünü, şahsın hızlı hızlı nefes alıp verdiğini, konuşamayan şahsın karın bölgesinden kan geldiğini, polisi arayıp cankurtaran çağırdığını, olayın nasıl meydana geldiğine ilişkin bilgisinin bulunmadığını,
Tanık ...; Ordu il merkezinde kasap dükkânı işlettiğini, olay günü saat 19.00 sıralarında önceden tanıdığı inceleme dışı sanık...’in iş yerine hızla girdiğini, panikten titreyen...’in sol elinde kan izi gördüğünü, “Sen ne yaptın” diye sorunca...’in “Boş ver abi, bana telefonu ver, bir de bira ver” dediğini, ...’in telefonla bir yeri aradığını, karşısındaki şahsa, “Ben Besim Abinin oradayım, beni alın” dediğini, yaklaşık beş dakika sonra içerisinde iki şahsın bulunduğu kırmızı renkli bir aracın geldiğini, şahıslardan aracı kullananı tanımadığını ancak şoför mahallinin yanında sanık ...’ün bulunduğunu, ...’in bu araca bindiği, şahısların araçla ayrıldıklarını,
Tanık ... Kollukta ve Mahkemede benzer şekilde; ... Bar isimli iş yerini işlettiğini, olay günü saat 20.30 sıralarında çalıştırdığı bara sık sık geldikleri için önceden de tanıdığı inceleme dışı sanık ... ile sanık ...’ün bara geldiklerini, zaten alkollü olan bu şahısların girer girmez tezgâha yanaşıp birer bira istediklerini, biralarını içerken, ...’in belinden namlu kısmı kanlı bir bıçak, ardından da bir bıçak kılıfı çıkararak tezgâhın üzerine koyduğunu, kendisinin ise müşterilerin rahatsız olmaması için bıçağı ve kılıfını tezgâhın altına koyduğunu, ... ve sanık ...’nın kendi aralarında birisinden bahsederek küfürlü konuştuklarını ancak tam anlayamadığını, bu sırada içeri polislerin girdiğini ve şahısları yakaladıklarını, ...’in bunun üzerine “Bizi sen mi ihbar ettin, bizi tanımıyor musun?” diye bağırdığını, bıçağı polise teslim ettiğini, çok dürüst, saygılı, efendi bir kişi olan maktul ..."i çocukluğundan beri tanıdığını, inceleme dışı sanık..."i kavgacı biri olarak bildiğini ancak bıçakla bir kişiyi öldürebileceğini tahmin etmediğini, olayı sadece alkolün etkisi altında gerçekleştireceklerini zannetmediğini, hap almış olabileceklerini düşündüğünü,
İnceleme dışı sanık ... Kollukta, Cumhuriyet Savcılığında ve Mahkemede benzer şekilde; sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’ı Ordu’da kaldığı dönemde tanıdığını, maktul ...’i ise 6 yıldır ikamet ettiği Samsun’dan bildiğini, arkadaş olduklarını, olaydan iki gün önce bir arkadaşına ait kırmızı renkli Ford marka, Focus marka aracı ödünç aldığını, maktul ...’le birlikte Samsun’dan Ordu’ya gezmeye geldiklerini, olay günü araçla gezerlerken mahalleden tanıdıkları inceleme dışı sanık... ve sanık ... ile karşılaştıklarını, bira alarak Boztepe’ye içki içmeye gittiklerini, kendisinin 1,5 şişe bira içtiğini, diğerlerinin ise 4-5 şişe bira içtiklerini, akşam saat 18.30 sıralarında il merkezine döndüklerini, sanık ...’nın bira almak için bir alışveriş merkezinin önüne arabayı çekmesini istediğini, aracı park ettiğini, sanık ...’nın markete gittiğini, ... ile maktulün tartışmaya başladıklarını, sanık ...’nın hızla maktulün arkasına geçerek sol elini maktulün kolunun altına soktuğunu, sağ eliyle de maktulün ağzını kapatttığını, maktulün başını geriye çekerek hareketsiz kalmasını sağladığını, ağzı kapatılan, başı geriye çekilen ve sol kolu arkasına kıvrılan maktulün hareketsiz kaldığını, kendisinin müdahale ederek kavgayı aralamaya çalıştığını, bu sırada...’in etkisiz hâldeki maktulün yüzüne yumruk atmaya başladığını, daha sonra yumruk atmayı bırakıp, belinden çıkardığı bıçağın sapı ile maktulün omzuna ve başına vurmaya başladığını, sanık ...’nın maktulü sıkıca tuttuğu için maktulün herhangi bir karşılık veremediğini, ...’in tam bu esnada bıçağı aşağıdan yukarı doğru maktulün göğüs sağ kısmına sert bir şekilde vurduğunu, ... bıçağı çekince, bıçakta yoğun kan olduğunu gördüğünü, maktulün bıçaklandığını gören sanık ...’nın maktulü bıraktığını, serbest kalan maktulün koşarak uzaklaştığını, olaydan sonra araca bindiğini, yanına oturan Tolga’dan korktuğu için Tolga’nın talimatı doğrultusunda kaçtığı yere giderek sanık...’i araca aldığını ve yine tehdit edildiği için sanık ... ile inceleme dışı sanık...’i istedikleri yere kadar aracıyla götürdüğünü,
İnceleme dışı sanık ... Kollukta, Cumhuriyet Savcılığında ve Mahkemede benzer şekilde; maktul ..., inceleme dışı sanık ... ve sanık ... ile mahalleden arkadaş olduklarını, olay günü önce limanda, ardından Boztepe’de birlikte içki içtiklerini, akşam olunca il merkezine döndüklerini, Tolga ile bir arkadaşının markete bira almaya gittiğini, marketten döndükten sonra sohbet etmeye başladıklarını, maktulün bu sırada kendisine tokat attığını, hakaret ettiğini, kendisini korumak için bıçağını çıkarıp salladığını, ... ve Tolga’nın kendilerini ayırmaya çalıştıklarını, sanık ...’nın maktulü arkasından tuttuğunu tam hatırlayamadığını, maktule vurduktan sonra maktulün olay yerinden uzaklaştığını, kendisinin ise tanık Besim’in iş yerine giderek buradan sanık ...’yı telefonla aradığını, bulunduğu yerden kendisini almasını Tolga’dan istediğini, 5-10 dakika sonra ...’in kullandığı araçla Tolga’nın geldiğini, araca bindikten bir süre sonra Tolga ile birlikte araçtan inerek tanık Birol’a ait birahaneye gittiklerini, burada suçta kullandığı bıçağı Birol’a verdiğini, bira içtikleri sırada sivil polislerin kendilerin yakaladıklarını, maktul ile arkadaş olduklarını, çok sarhoş olduğunu, olayın alkolün tesiri ile istenmeden meydana geldiğini, pişman olduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Kollukta, Cumhuriyet Savcılığında ve Mahkemede benzer şekilde; 1989 yılında doğduğunu, inceleme dışı sanıklar..., ... ile maktul ...’i mahalleden arkadaş oldukları için tanıdığını, maktul ile bir süre birlikte çalıştıklarını, ... ve maktul Samsun’da çalışmaya başladıktan sonra kendileri ile uzun süre görüşemediklerini, olay günü ...’in kendisini telefonla aradığını, buluşmak istediğini, bir süre sonra ...’in kullandığı kırmızı renkli Ford marka, Focus model bir araçla geldiğini, araçta, maktul ..., inceleme dışı sanık... ile arkadaşları ... ve ...’ın da bulunduğunu, Samsun yönüne doğru hareket ettiklerini, limana gidip uzun süre oturarak sohbet ettiklerini, içki içtiklerini, saat 16.00 sıralarında buradan ayrılarak şehir merkezine döndüklerini, ..., ... ve...’in araçtan indiklerini, aracı yıkattıktan sonra... ile yeniden buluştuklarını, yolda bira alıp yeniden Boztepe’ye çıkarak içki içmeye gittiklerini, saat 18.00 sıralarına kadar oturup sohbet ettiklerini, içki içtiklerini, akşam olunca il merkezine döndüklerini, maktul ... ile birlikte bira almak için markete girdiklerini, marketten çıktıktan sonra aldığı biraları arabanın ön koltuğuna koyduğunu, bu sırada ismini ... olarak bildiği fındık tüccarına selam verip, konuştuklarını, ...’ın gidişinden sonra alkollü olan maktul ...’in, ...’ın arkasından saygısızca sözler sarf ettiğini, bunun üzerine...’in, maktul ...’ e dönerek, “Bu tanıdığımız bir ağabeyimiz niye saygısızlık yapıyorsun” dediğini, ... böyle söyleyince...’in ana avrat, sinkaflı küfrettiğini, ...’e tokat ve kafa attığını, ...’in de karşılık verdiğini, ayırmak için kendisinin araya girdiğini, maktul ...’i arkadan kucaklayıp kolunu tutmaya çalıştığını ve küfretmemesi için ağzını kapatmaya çabaladığını, ...’in arabanın yanında olduğunu, fakat kavgayı ayırmaya yönelik bir müdahalede bulunmadığını, ... solak olduğu için maktulün göğüs kısmına doğru sol eliyle vurduğunu, elinde ne olduğuna pek dikkat etmediği için bıçak olup olmadığını görmediğini, aldığı alkolün ve arbede yaşanmasının da görememesinde etkili olduğunu, ..."i maktule vurduktan sonra maktulün kendisinin elinden kurtulup otogar tarafına doğru gittiğini, ...’in ise Yenimahalle Karakolu tarafına doğru kaçtığını, bu şahıslar gittikten sonra ... ile birlikte araca bindiklerini, aracı ...’in kullandığını, yolda...’in kendisini telefonla aradığını, ..."i tanık Besim’in iş yerinden aldıklarını, araca binen...’in “Ben...’i bıçakladım, bıçak attım” dediğini, maktulün hastaneye kaldırıldığını öğrenince önce hastaneye gitmek istediklerini ancak sonra vazgeçip ...’in kullandığı araçtan... ile birlikte inerek ...’den ayrıldıklarını, ... ile birlikte tanık Birol’un işlettiği ... isimli bara gittiklerini ve bira içtiklerini, burada polislerin kendilerini yakaladığını, ... ve maktul ..."le samimi arkadaş olduklarını, olay sırasında bir tarafa yardım etmediğini, kavgayı ayırmaya çalıştığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanun’un 37. maddesindeki;
"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK"nun 39. maddesinde;
"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,
"Bağlılık kuralı" da aynı kanunun 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,
Olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,
Şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.
Doğanın ve toplumun nesnel gerçekliğinin ve bu gerçekliğin insan bilincine yansıyışının yasalarını yöntemli bir biçimde araştırıp ortaya koyan etkinlik olarak tanımlanan bilimde "yöntem bilimi" bu bilgileri sistematik bir disiplin içinde derleyip toplamanın, doğru düşünmenin, planlı, mantıklı akıl yürütmenin ve tutarlı sonuçlar çıkarmanın yolu yordamı iken; "hukuk bilimi" açısından yöntem bilimi, akılcı, sorgulanabilir, denetlenebilir ve aynı zamanda adaletli çözümler üretmenin mantıksal yolunu, hukuksal akıl yürütmenin teknik enstrümanlarını gösteren bir bilimdir. Hukukta yöntem bilimin özelliği, hukuk biliminin özelliğinde, onun adalet değeri odaklı bir normatif bilim oluşturmasında gün ışığına çıkar. Şöyle ki, normatif bir bilim olarak hukukta pozitif bilimlerde rastlanan deney ve gözlem yollarına ve neden - sonuç mantığına yer verilmez; buna karşılık, pozitif bilimlerde pek rastlanmayan varsayımlara, postulatlara ve amaçsallığa yer verilir. Hukuk uğraşısının pozitif bilimsel uğraşlardan ayırt edici özelliği, onun buyrukları ve yasakları ile kural koyucu, olması gerekeni amaçlamasıyla “normatif” ve deney dışı değer yargılarına dayanmasıyla “dogmatik” bir uğraş olmasıdır. Hukuki bir problemin tartışılmaz tek bir çözümü olmaz; tümü de tartışmalı birden çok çözümü olur. Bu çözümlerin bilimsel kanıtı da olmaz; olsa olsa, “gerekçesi” olur. Bu gerekçe de yasaya, adalete ve maslahata uygunluk gibi takdire ve tartışmaya alabildiğine açık değer yargılarından oluşur (Rona Serozan, Hukukta Yöntem, https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/6-Rona-serozan.pdf). Bu bağlamda kasten insan öldürme suçunun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren sanıklardan tahrik hükmünden faydalanması mümkün olmayan ve maktulü tutarak hareketsiz bırakan sanığın, tahrik altında maktulü bıçaklayarak öldüren sanıktan sonuç ceza olarak daha fazla cezaya mahkûm edilmesinin ceza adaleti yönünden sakıncalı durumlara yol açtığı savunulabilirse de; hâkimler kanuna göre adalet dağıtırlar, kendilerine göre adalet dağıtamazlar. Bu norm adalet duygusunu incitse bile hâkim kanunu uygulamaktan kaçınamaz zira kanun emreder, tartışmaz.
Öte yandan, ceza hukukunda olgular olaysal olarak ele alınmalı; konuları, olayları, sanık sayısı, sanıkların olay öncesi ve sırasındaki davranışları, suçun icrasındaki rolleri ve katkıları, suç işlemek için önceden alınmış ortak bir karar ve olay sırasında ortak bir hâkimiyet bulunup bulunmadığı hususları bakımından her bir somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmalıdır. Konusu, olayı ve suçun icrasındaki rolleri farklı sanıkların bulunduğu bir olayı kısmen benzer de olsa farklı bir olay ile kıyaslayıp sanıkların cezai sorumlulukları hakkında da sağlıklı olmayan bu kıyasa dayanarak sonuç çıkarma gayreti hatalı sonuçlara yol açabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Olay tarihinde 24 yaşında olan 1989 doğumlu sanık ...’ün, Ordu il merkezinde ikamet ettiği, hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ... ile yakın arkadaş olduğu, maktul ... ve inceleme dışı diğer sanık ... ile de tanışıklığının bulunduğu, maktul ... ve ...’in bir süre Ordu’da yaşadıktan sonra çalışmak için birkaç yıl önce Samsun iline yerleştikleri, maktulün olay tarihinden iki gün önce ...’in kullandığı araçla Samsun’dan, memleketi Ordu’ya ziyaret maksadıyla geldiği, ... ve maktul ..."in olay günü Ordu’da yaşadıkları dönemde tanışmış oldukları... ve sanık ... ile buluştukları, önce liman bölgesinde daha sonra ise Boztepe’de gün boyu içki içerek sohbet ettikleri, akşam saat 18.00 sıralarında il merkezine ...’in kullandığı araçla döndükleri, sanık ...’nın bira almak için ...’den aracı büyük bir marketin önüne çekmesini istediği, sanık ... ve maktul ...’in araçtan inerek markete girdikleri, ... ve ...’in ise aracın yanında, dışarıda bekledikleri, bu esnada olay yerinden geçen tanık ...’ın önceden tanıdığı...’in fazlaca alkollü olduğunu görünce, çok içki içmemeleri yönünde...’e tavsiyede bulunduğu, marketten sanık ... ile birlikte çıkan maktul ...’in tanık ...’ın bu uyarısına tepki göstererek işlerine karışmamasını söylediği, maktulle tartışmaya girmekten kaçınan ...’ın olay yerinden ayrıldığı, ...’in ise maktul ...’e, ...’ın büyükleri olduğunu, ...’la bu şekilde konuşmasının doğru olmadığını söylediği, bunun üzerine... ile maktulün tartışmaya başladıkları, maktulün...’e tokat atması ile kavga çıktığı, kavganın başladığını gören sanık ...’nın hemen maktulün arkasına dolanarak, maktulün kolunu geriye kıvırdığı ve eliyle ağzını kapattığı maktulün başını da geriye doğru çekip maktulü sıkıca tuttuğu, ...’in önce yumrukla daha sonra ise belinden çıkardığı bıçağın sap kısmı ile maktulün baş ve omuz kısmına vurmaya başladığı, ardından da bıçağın kesici kısmı ile maktulün göğüs sağ kısmına bir kez şiddetle vurduğu, akciğerinden yaralanan maktulün darbenin şiddeti ile yere yığıldığı, bu ana kadar maktulü hareketsiz kalacak şekilde sıkıca tutan sanık ...’nın maktulü bıraktığı, sanığın elinden kurtulan maktulün koşarak yakınlardaki bir iş yerine sığındığı, konuşma imkânı bulamadan kendinden geçen maktulün kaldırıldığı hastanede tüm tıbbi müdahalelere rağmen aynı gece, akciğer ve pulmoner ven kesisinden kaynaklanan iç ve dış kanama sonucu hayatını kaybettiği, olay yerinden kaçan...’in ise sanık ... ile buluşarak gittiği barda, olaydan yaklaşık bir buçuk saat sonra sanık ile karşılıklı içki içerken suç aleti ile birlikte kolluk görevlilerince yakalandığı anlaşılan olayda; sanık ...’nın, hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen ...’ın maktul ...’la kavgaya tutuştuğunu görmesi üzerine, ...’le birlikte o anda verdiği suç işleme kararının icrası kapsamında, tereddüt etmeden derhâl arkasından dolanarak maktulün kolunu geriye büküp sıkıca tutması, diğer eli ile de maktulün yardım istemesini engelleyecek şekilde ağzını kapatması, bu şekilde...’in saldırısına karşı savunmasız bıraktığı maktulün olay yerinden kaçmasına engel olması, ...’in belinden bıçak çıkardığını görmesine karşın, maktulün kaçmasına ya da kendini savunmasına ve yardım istemesine engel olacak şekilde maktulün kolunu geriye kıvırıp ağzını kapatmaya devam etmesi, ...’in, maktulün göğüs bölgesine yönelik ölüme sebebiyet veren bıçaklı saldırısını tamamlamasından ve göğsünden yaralanan maktulün kendini yere bırakmasından sonra ancak maktulü serbest bırakması, olay yerinden kaçan... ile olaydan hemen sonra haberleşmelerinin ardından barda buluşması şeklinde, olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında sergilediği davranışlar birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’ün, yakın arkadaşı olan ve hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen ... ile birlikte aldığı maktulü öldürme kararı çerçevesinde, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak maktul ...’ın kasten öldürülmesi suçuna 5237 sayılı TCK"nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
" Olay öncesi arkadaşlıkları bulunan sanık ... ile itiraz kapsamı dışındaki ... ve maktulün birlikte eğlendikleri sırada, yanlarına gelip bir kaç dakika sohbet eden ..."ın arkadaşı hakkında; maktulün uygun olmayan sözler sarfettiği gerekçesiyle hükümlü ... tarafından uyarılması üzerine almış oldukları alkolün de etkisiyle ... ile kavgaya tutuştuğu, sanık ..."ün ise maktulün koluna arkaya doğru bükerek bir eliyle de ağzını kapatmak suretiyle engel olmaya çalıştığı sırada diğer hükümlü ..."ın maktule önce yumrukla, daha sonrada birkaç kez bıçağın ters tarafıyla vurduktan sonra; bıçağın keskin tarafı ile maktulün göğsüne tek bıçak darbesi vurarak öldürmesinden ibaret eylemde; sanık ..."ün eylemini TCK"nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak değerlendiren sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için 5237 TCK"nın 37 ve 39. maddelerinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusur ilkesi ve TCK"nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de müşterek faillik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
TCK"nın 37 ve 39. maddelerinin doktrinde nasıl açıklandığının belirlenmesi gerekmektedir.
Prof. Dr. İzzet Özgenç;
Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerine müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek fillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.
Hazırlık hareketleriyle fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti için ilk önce kanunda tanımı yapılan muayyen fiil gözönünde bulundurulmak gerekecektir. Bu itibarla suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını, müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla, suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. Daha ziyade suçun işlenmesini, bilahare suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek olan suç ortaklarına havale etmektedir. Halbuki müşterek faillikte bütün suç ortakları, aralarındaki müşterek işbölümüne dayanarak suçun icrasını gerçekleştirmektedirler.
Bir suçun işlenmesinde maddi yardımdan söz edilebilmesi için;
1-) Suçun işlenmesine bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirilişi sırasında yani tamamlanmadan önce yapılması gerekir.
2-) Bir suçun işlenmesine yardımda bulunanın, kasten hareket etmiş olması gerekir.
3-) Yardımda bulunanın kastının, somut bir suça ilişkin olması gerekir.
4-) İcrasına yardımda bulunulan suçun, kasten işlenen bir suç olması gerekir.
5-) İcrasına yardımda bulunulan suçun, tamamlanması veya en azından teşebbüs derecesinde kalması gerekir.
Prof. Dr. Kayıhan İçel;
Suç ortaklığının koşulları;
1-) Birden çok kişi tarafından gerçekleştirilen birden çok çok hareketin bulunması,
2-) Gerçekleştirilen hareketlerin nedensellik değeri taşıması,
3-) Suça katılma iradesinin bulunması,
4-) Katılanlar bakımından aynı olan suçun icrasına başlanılmış olması ve bağlılık kuralı;
Olarak sıralandıktan sonra; somut olayımızı ilgilendirmesi bakımından; suça katılma iradesi, aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
Fail tarafından gerçekleştirilen ve nedensel değere sahip hareketlerin iştirak kapsamında kabul edilebilmesi için bir diğer koşulda, kastedilen suça yönelik bu tarz hareketlerin iştirak ( suça katılma iradesi) diğer bir deyişle birlikte suç işleme kararı ile gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları, Prof. Dr. Muharrem Özen;
İştirak koşulları:
1-) Birden çok failin katılımı,
2-) Suçun en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olması,
3-) Nedensel katkı,
4-) İştirak iradesi;
Olarak sıralandıktan sonra; somut olayımızı ilgilendirmesi bakımından; suça katılma iradesi, aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında; ayrıca failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığın mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, ancak katılanlardan her birinin faaliyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz.
İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili, ortaklaşarak işleme iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirakte yoktur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/203 K. sayılı ilamında; "yardım" türündeki iştirakin tüm şekillerini şöyle açıklamaktadır.
"Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin bulunmamasıdır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu somut olayımıza benzer bir olayda 2013/91 K sayılı ilamında;
Sanık... ile sanık Mutlu arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunduğunu gösterir herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmaması, ani gelişen kavgada maktulün, sanık Mutlu"nun göğsüne vurduğu tek bir bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık..."ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğunu gösterir herhangi bir davranışının olmaması karşısında, sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin 5237 sayılı TCK"nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü mümkün değildir. Buna karşın, kasten öldürme suçunu gerçekleştiren sanık Mutlu"nun eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylemediği ve bu yönde davranışta bulunmadığı gibi, aksine olayın başından itibaren sanık Mutlu"nun yanında yer alması ve üzerindeki bıçakla maktule saldırması şeklindeki eylemleri göz önünde bulundurulduğunda, kasten öldürme suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanık Mutlu"ya yardım ettiğinden sanık... hakkında 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan öğretideki görüşler ve uygulamadaki kararlar ışığında uyuşmazlığa konu somut olayımıza baktığımızda;
Uyuşmazlığa konu olayda, sanık ..."ün, öldürme eylemini gerçekleştiren diğer hükümlü ile aralarında fikir ve irade birliği olduğuna dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Ani gelişen olayda; maktulü ayırmak amacıyla tutarak bir anlamda etkisiz hale getiren sanığın fiilin üzerinde ortak hakimiyet kurduğu da söylenemez. Asıl eylemi gerçekleştiren hükümlü 18 yıl hapis cezasına mahkum olurken, öldürme suçu konusunda anlaşma iradesi olmaksızın, eylemi kolaylaştıran sanık hakkında 25 yıl hapis cezasına hükmedilmesinin TCK"nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusur ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, sanık ile maktul arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmaması, maktul ile itiraz kapsamı dışında ki hükümlünün öldürme eylemi öncesinde veya sırasında öldürme iradesini kapsayacak şekilde aralarında herhangi bir anlaşma olmadığı gibi asıl eylemi gerçekleştiren hükümlünün üzerindeki bıçağı çıkarmasına rağmen önce bıçağın tersiyle bir kaç kez vurduktan sonra ani değişen kararla tek bıçak darbesiyle maktulü öldürmüş olması, sanığın ani gelişen olayda, maktulü tutarak diğer hükümlünün eylemini kolaylaştırdığı hususunda kuşku bulunmaması ve olayın gerçek failinden daha fazla bir ceza ile cezalandırılmasının hakkaniyet ilkesine aykırı olacağının anlaşılması karşısında; sanık ..."ün eyleminin TCK"nın 39/2-c maddesindeki yardım olarak kabul edilip, bunun sonucu olarak yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına dair karara karşı, TCK"nın 39/1 maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle sanık lehine itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.