Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1048-1083


Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ..."in TCK’nın 102/2, 102/3-d, 35/2, 62, 53, ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bodrum Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.10.2016 tarihli ve 152-163 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 29.11.2016 tarih ve 188-146 sayı ile;
"6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun"un 2/1-d ve 20/2 maddeleri gereğince katılma ve 5271 sayılı CMK"nın 260. maddesi uyarınca kurulan hükme yönelik istinaf talebinde bulunma hakkı bulunan, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığını temsilen Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne tebliği, tebligatı gösteren belgenin ve verilirse istinaf dilekçesi ile bu dilekçenin karşı tarafa tebliği ve buna ilişkin cevap dilekçeleri ile birlikte; Dairemize iadesi için," dosyanın incelenmeksizin mahkemesine tevdi edilmesine karar verilmiştir.
Tevdi kararı doğrultusunda işlem yapan Bodrum Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.10.2016 tarihli ve 152-163 sayılı hükmün Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından da istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesince 02.01.2017 tarih ve 459-6 sayı ile;
" CMK"nın 233 ve 234 maddeleri gereğince Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına iddianame tebliğ edilip davadan haberdar edilmesi, sonucuna göre talebi hâlinde, aynı Yasa"nın 237 ve devamı maddelerine göre davaya katılması hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına davaya katılma ve CMK’nın mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bodrum Ağır Ceza Mahkemesince 16.02.2017 tarih ve 15-34 sayı ile önceki hüküm gibi sanık ..."in TCK’nın 102/2, 102/3-d, 35/2, 62, 53, ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin kurulan hükmün sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilince istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 24.03.2017 tarih ve 929-664 sayı ile istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.02.2018 tarih ve 8239-1235 sayı ile;
""Mağdurenin aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın olay günü kendisine "sana zarar vermeyeceğim, üzerini çıkarmadan da yapabiliriz" şeklinde söylemlerde bulunduğuna yönelik açıklamaları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 102/1, 102/3-d. maddeleri kapsamında kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, ilk derece mahkemesinin sübuta yönelik delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 5271 sayılı CMK"nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurduğu mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi ...; "Dosya içeriğine göre "mağdure ile sanığın sokakta köpek gezdirdikleri sırada tanıştıkları, bu esnasında sanığın mağdurenin kiralık ev aramakta olduğunu öğrenip kendilerine ait kiralık apartlarının olduğunu söylediği, sanık ... mağdurenin eve bakmak için söz konusu daireye gittikleri, burada daireyi gördükten sonra ayrıldıkları, bu tarihten sonra sanığın mağdureyi tekrar telefon ile arayarak ev göstermek bahanesiyle çağırdığı, tarafların buluşup olay yeri olan üç katlı binanın en üst katındaki daireye çıktıkları, burada bir süre daireyi gördükleri, mağdurenin evin fiyatını sorduğu sanığın ise ağabeyi ile konuşacağını söylediği bunun üzerine mağdurenin evden ayrılmak istediği ve kapıya doğru yöneldiği, ancak sanığın sigara içelim dediği, mağdurenin kabul etmediği, bunun üzerine sanığın mağdurenin önünü keserek mağdureyi salonda bulunan koltuğa oturttuğu, mağdureye erkek arkadaşının olup olmadığı erkek arkadaşı varsa ayrılmasını söylediği, mağdurenin durumdan şüphelenmesi üzerine yine gitmek istediğini sanığa söylediği, ancak sanığın izin vermediği ve bu kez arka cebinde bulunan adli emanete kayıtlı bıçağı çıkararak mağdurenin boynuna dayadığı ve sesinin çıkarmamasını istediği, sanığın mağdureyi salonda koltukta oturttuğu sırada "üzerimizdeki kıyafetleri çıkarmadan da bu işi yapabiliriz" şeklinde sözler söylediği, ardından mağdurenin kollarından tutarak mağdureyi evin yatak odasına götürdüğü ve mağdureyi yatağın üzerine doğru ittirdiği, bu sırada sanığın lambayı açmak istediği esnada kendi eline kestiği ancak buna rağmen eylemlerine devam ederek mağdurenin üzerine çıkmaya çalıştığı, boyun bölgesinden öperek mağdurenin tişörtünü çıkarmaya çalıştığı, kendi kemerini çözmeye çalıştığı, mağdurenin sanığın elinden kurtulabilmek için onu sakinleştirmeye çalıştığı, mağdurenin sanığın elindeki kanamaya müdahale edeceğini söyleyerek peçete almaya gideceğini söylediği, sanığın da hemen arkasından geldiği, mağdurenin peçeteyi sanığa verdiği, sanığın kendisine pansuman yaptığı sırada mağdurenin hemen yanında bulunan pencereden bağırarak yardım istediği, binanın birinci katında oturan tanığın üçüncü katta bulunan apartın salonunun penceresinden mağdurenin "yardım edin" şeklinde bağırdığını ve mağdurenin arkasında da sanığın olduğunu gördüğü, tanığın hemen daireye çıkarak yanlarına gittiğinde sanığın elindeki bıçak ile olay yerinden kaçtığı," sabittir. Yerel Mahkemece sanığın bu fiili nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak kabul edilerek 5237 sayılı ...nın 102/2,35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarıca cezalandırılmasına karar verilmiş, Dairemizce anılan kararın "eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan" bahisle bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme tarafından yapılan nitelendirmenin oluşa ve yasalara uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
Olayın oluş biçimi konusunda Yerel Mahkeme, sayın çoğunluk ve aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sabit görülen eylemin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturacağı konusu ile sınırlıdır.
Oluşa uygun kabule göre sanığın tanışıp güven yarattıktan sonra ev gösterme bahanesi ile mağdureyi kimsenin bulunmadığı eve götürüp yalnızlaştırdığı ve eylemi gerçekleştirmeye elverişli ortam sağladığı, burada hamili bulunduğu bıçağı kullanarak tehdit ettiği, yatak odasına götürdüğü, üzerine abandığı, üstünü çıkartmaya çalıştığı, vücudunun değişik bölgelerine dokunup okşadığı ve kendi kemerini çözdüğü, bu sırada "üzerimizdeki kıyafetleri çıkartmadan da bu işi yapabiliriz" şeklinde sözler sarf ettiği, mağdurenin direnip yardım istemesi üzerine tanığın olay yerine geldiği, bunu gören sanığın sonuç alamayacağını ve yakalanacağını anlayarak olay yerinden kaçtığı anlaşılmaktadır. Bozma kararının içeriğine nazaran eylem sırasında sarf ettiği "sana zarar vermeyeceğim, üzerini çıkartmadan da yapabiliriz" biçimindeki sözler Dairemizce sanığın basit cinsel saldırı amacını taşıdığının kanıtı sayılmış ise de, olay yerinin özellikleri ve sanığın diğer davranışları birlikte değerlendirildiğinde anılan sözler sayın çoğunluğun görüşünün aksine sanığın amacının nitelikli cinsel saldırı olduğunu göstermektedir.
Bu nedenle Yerel ve Bölge Adliye Mahkemelerinin kabul ve nitelendirmesinin dosya içeriğine uygun ve yasal olduğu," görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 21.05.2018 tarih ve 1048-1083 sayı ile;
"...Sanığın başlangıçtan beri iradesinin katılan mağdura karşı cinsel taciz veya basit cinsel saldırı eylemlerine yönelik olmadığı, kimsenin olmadığı bir sırada evi göstermek bahanesiyle katılan mağduru eve davet ettiği, katılan mağdur evden çıkmak isteyince ona engel olup bıçak kullanması, sanığın elinden yaralanmasına rağmen katılan mağdurun üzerindeki kıyafetleri çıkarmaya çalışması, yatağa ittirip öpmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işleme kastıyla hareket edip eylemlerini gerçekleştirmesi, gerek katılan mağdurun direnmesi, gerek elinden yaralanması gerekse de katılan mağdurun mutfak camından yardım istemesi üzerine tanığın sanık ... katılan mağduru görmesi nedeniyle sanığın kendi iradesi dışında gerçekleşen engel haller nedeniyle eylemini tamamlayamadığı bu şekilde eyleminin organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf istemin esastan reddine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.09.2018 tarihli ve 62887 sayılı "Temyiz isteminin esastan reddine karar verilmesi" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.02.2019 tarih ve 7847-7414 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında Yerel Mahkemece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün esastan reddi kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
14.02.1994 doğumlu katılan ...’nın olay tarihinde 22 yaşında ve bekâr olduğu, 3 yıldır Bodrum’da çalıştığı,
05.03.1994 doğumlu sanık ...’in olay tarihinde 22 yaşında ve bekâr olduğu ve otelde çalıştığı,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 18.04.2016 tarihli tutanağa göre; saat 22.00 sıralarında bir kadının darp edildiği yönünde ihbar alındığı, olay yerine intikal edildiğinde 112 acil sağlık görevlilerince katılan mağdurenin ayakta tedavisinin yapıldığı, katılan mağdurenin, birkaç gün önce tanıştığı Mehmet isimli kişinin kiralık ev gösterme bahanesiyle kendisini bir apart otelin ikinci katına götürdüğünü, ikamet içerisinde sanığın cinsel birliktelik kurmak istemesi nedeniyle ona direndiğini, bağırması nedeniyle ağzını kapatmak istediğini ve bu esnada dudağına darbe aldığını, olay anında sanığın kullandığı bıçağın üzerinde “Nusaybin” ibaresinin yazılı olduğunu, bıçağı boğazına dayadığını, boğuştuklarını, sanığın elinden yaralandığını, ikametin camından “İmdat” diyerek bağırdığını, bağırması üzerine kendisini bıraktığını, fırsattan yararlanarak evden kaçtığını beyan ettiği, polis görevlileri ile birlikte katılan mağdure olayın yaşandığı yere götürüldüğünde sanığın kapıda olduğu, üst aramasının yapıldığı, üzerinden bıçağın çıkmadığı, ekip aracına alındığı, sanığın kolluk görevlilerine katılan mağdureyle birkaç gün önce tanıştığını, kiralaması için çalıştığı otelin yaz aylarında lojmanı olarak kullanılan odayı gösterdiğini, olay esnasında bıçağı olduğunu ancak çöpe attığını ifade ettiği, sanıkla birlikte çöp konteynerine gidildiğinde konteynerin içinde kesici kısmı 10 cm, sap kısmı 12 cm uzunluğunda olan bir yüzünde “Nusaybinli”, diğer yüzünde “47...Cano” yazılı bıçağın ele geçirildiği, olay yerinde bulunan tanık Veysel ile yapılan görüşmede; evde dinlendiği esnada “İmdat, kurtarın beni” şeklinde bir kadın çığlığı duyduğunu, bahçeye çıktığında bir kadının koşarak ve ağlayarak hızla uzaklaştığını, daha sonra aynı odadan sanığın çıktığını, sanığın “O kız benim arkadaşım, bir şey yok.” dediğini beyan ettiği, tanığın polis görevlilerine binada konaklayan kimse olmadığını, odaların anahtarlarının kendisinde mevcut olduğunu ve gösterebileceğini belirtmesi üzerine olayın yaşandığı odaya girildiği, odada kan izine veya herhangi bir kesici, delici alete rastlanılmadığı, olay yeri civarında bir güvenlik kamerasının bulunmadığı,
Bodrum İlçe Devlet Hastanesince düzenlenen 18.04.2016 tarihli rapora göre; katılan mağdurenin alt dudağının solunda hematomlu, kanamalı ödematöz lezyon, sol kol iç yüzünde, sol ve sağ bacakta hiperemik alanlar bulunduğu,
Bodrum İlçe Devlet Hastanesinde düzenlenen 04.05.2016 tarihli rapora göre; katılan mağdurenin alt dudağında şişlik ve üzerinde kurutlu lezyonun bulunduğu, dişlerinde sızlama, başında ağrı şikâyetinin olduğu, sol kol iç yüzeyde ve bacaklarda sıyrıkların mevcut olduğu, lezyonların belirli bir sürede iyileşebileceği, KBB (Kulak, Burun, Boğaz) ve plastik cerrahi doktorlarınca kontrolünün önerildiği, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği,
Muğla Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 11.05.2016 rapora göre; katılan mağdurenin yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği,
Bodrum İlçe Devlet Hastanesinde düzenlenen 18.04.2016 ve 19.04.2016 tarihli raporlara göre; sanığın sol el 5. parmak distalinde yüzeysel kesi mevcut olduğu, 0,24 promil oranında alkol saptandığı, darp ve cebir izine rastlanılmadığı,
Muğla Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 11.05.2016 rapora göre; sanığın parmağındaki kesinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... Kollukta; 3 yıldır Bodrum’da yaşadığını, ev arkadaşlarının memleketlerine dönmesi nedeniyle bir süredir başka bir arkadaşının yanında kaldığını ve 2 aydır ev arayıp bulamadığını, bu yüzden bunalımda olduğunu, 15.04.2016 tarihinde saat 23.00 sıralarında Barlar Sokağında köpeğini gezdirdiği esnada sanığın da köpeğiyle yanına gelerek “Köpeklerimizi çiftleştirelim mi?” dediğini, sanığı tersleyerek yoluna devam ettiğini ancak sanığın ısrarla peşinden geldiğini, sanığı görmezden gelerek oralı olmadığını, sanığın sürekli bir şeyler anlattığını, “Bitez ve Gümbet arasında apartlarımız var.” demesi üzerine kendisinin de kiralık bir yer araması nedeniyle sanığın kendisine kiralık bir yer bulma konusunda yardımcı olabileceğini düşündüğünü ve ayaküstü sanıkla konuştuğunu, yol üstündeki apartı sanığın ısrarıyla ve sanıktan zarar görmeyeceği düşüncesiyle görmeye gittiğini, üç katlı bir binanın zemin katındaki daire kapısının yanındaki dolaptan anahtarlığı alan sanığın kapıyı açtığını, bir dakika içerisinde evi gezip çıktığını, sanığın konuşmalarıyla kendisine zengin bir insan havası vermeye çalıştığını, sanığın yakın zamanda iki villa satın aldığını anlattığını, sanığa telefon numarasını vermediğini ancak sanığın telefon numarasını aldığını, 17.04.2016 tarihinde sanığı telefonla arayıp evi kiralama ve kira bedeli konularını ağabeyleri ile görüşüp görüşmediğini sorduğunu, sanığın o gün ısrarla mesajlar atarak görüşmek istediğini fakat sanığa kesinlikle görüşmeyeceğini söyleyince sanığın mesaj yazmayı bıraktığını, 18.04.2016 tarihinde sanığın aradığını, ev işini hallettiğini, iki daire göstereceğini, isterse valizini alıp hemen kalmaya başlayabileceğini söylediğini, sanığın motosiklet ile gelerek kendisini aldığını, Grand Newport Apart Otel isimli yere gittiklerini, sanığın kendisini üç katlı binanın en üst dairesine götürdüğünü, sanığın gösterdiği dairenin çok güzel ve lüks olduğunu, sanığın daireyi beğenip beğenmediğini sorduğunu ve sigara yaktığını, kendisinin daireyi beğendiğini söyleyerek “Fiyatı sonra konuşuruz, hadi çıkalım.” dediğini, sanığın “Bana güvenebilirsin.” diyerek kendisine sarılmaya çalıştığını, “Ne yapıyorsun sen ya.” diyerek tepki gösterdiğini ve sanığı ittirerek çıkış kapısına yöneldiğini, sanığın önüne geçip kolundan tuttuğunu, kendisini koltuğa oturtmaya çalıştığını, olduğu yere çömeldiğini ancak sanığın zorla kendisini kaldırarak koltuğa oturttuğunu, cebinden bıçağı çıkardığını ve kesici kısmını açtığını, kesici kısmında “Nusaybin” yazılı olduğunu, bıçağı boğazına dayadığını, “Sesini çıkarırsan gırtlağını keserim.” dediğini, o esnada sanığın cep telefonunun çaldığını, ağabeyinin aradığını, sesini çıkarmamasını söylediğini, kendisinin sürekli bağırdığını, sanığın kendisini etkisiz hâle getirmeye çalışarak saçını çektiğini, ağabeyi ile Kürtçe bir şeyler konuştuktan sonra telefonu kapattığını, bağırmaya devam etmesi nedeniyle boğazını sanığın sıktığını, ağzını kapatmaya çalıştığını, zorla yatak odasına götürdüğünü, elinde bıçakla odanın ışığını açmaya çalışırken kendi elini kestiğini, kendisini yatağa ittirdiğini, elinin kanaması nedeniyle mutfağa elini yıkamaya gittiğini, sanık elini yıkarken kapıya yöneldiğini, sanığın hızla gelerek önünü kestiğini, kendisini duvara yasladığını, elindeki bıçağı karın boşluğuna dayadığını, üzerine abanıp cinsel organıyla vajinal bölgesine sürtünmeye başladığını, sanığı ittirmeye gücünün yetmediğini, boynunu öpüp kalça ve göğüslerini sıktığını, vücudunun her yerini okşadığını, gücü yettiği kadar direnmeye çalıştığını, bağırmaya devam ettiğini ancak kimsenin yardımına gelmediğini, sanığın eli çok fazla kanadığı için sanığı yumuşatarak eline pansuman yapmayı teklif ettiğini, mutfak camına doğru yaklaştırdığını, mutfak camını açarak “İmdat, kurtarın.” diyerek çığlık çığlığa bağırdığını, sanığın kendisini susturmaya çalıştığı esnada sanığın elinin dudağına çarptığını, dudağının patladığını, bu esnada sanığın “Bana güven, zarar vermeyeceğim, üzerini çıkartmadan da yapabiliriz.” dediğini, kısa bir süre sonra tanık Veysel’in gelip kapıyı açtığını, kendisinin koşarak hızla kaçtığını, kendisini ev kiralama bahanesiyle olay yerine götürerek boğazına bıçağı dayayıp tecavüz etmeye yeltenen sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; sanığın ev gezdirme bahanesiyle kendisini daha önce bakmış oldukları apartlara götürdüğünü, eve ilk gittiklerinde sanığın anahtarı bina girişindeki dolaptan aldığını ancak olay günü gittiklerinde dairenin anahtarının sanığın yanında olduğunu, sanığa kira bedelini sorduğunu ancak sanığın sürekli ağabeyleriyle konuşup hâlledeceğini söylediğini, evden çıkmak istediği esnada önünü kesen sanığın “Bir sigara içelim.” dediğini, kabul etmemesi üzerine önüne geçip, “Senin erkek arkadaşın var mı?, varsa ayrıl” şeklinde sözler söylediğini, bıçağı çıkartarak “Seni keserim, kimsenin ruhu duymaz.” dediğini, kendisini yatak odasına doğru götürdüğünü, ışığı açarken sanığın kendi elini kestiğini, buna rağmen kendisini yatağa ittirerek yatakta üzerine çıkmaya çalıştığını, pantolonunun kemerini çözdüğünü, boynundan öptüğünü, üzerini çıkarmaya çalıştığını, “Seninle birlikte olmak istiyorum, seni çok mutlu edeceğim, paraya boğacağım.” dediğini, eve girip koltuğa oturdukları sırada da “Üzerimizdeki kıyafetleri çıkarmadan da bu işi yapabiliriz.” şeklinde sözler söylediğini, kurtulmak için sanığı sakinleştirmeye çalıştığını ve mutfaktan peçete almaya gittiğini, bu esnada sanığın gelerek kendisini salonun duvarına dayadığını, arkasından sürtündüğünü, kalçasını ellediğini, boynundan öpmeye çalıştığını, peçeteleri sanığa verdiğini, sanığın peçetelerle pansuman yaptığı esnada mutfaktaki camdan yüksek sesle bağırmaya başladığını, sanığın hemen gelerek bıçağı karın boşluğuna dayadığını ve eliyle ağzına vurduğunu, tanık Veysel’in mutfak penceresinin baktığı yere çıktığını ve kendisini görerek üst kata çıkıp kapıyı açtığını ve kendisinin o anda hızlı bir şekilde koşarak olay yerinden kaçtığını,
Tanık ... 19.04.2016 tarihinde kollukta; çalıştığı iş yerine ait personel lojmanında ikamet ettiğini, lojmanın üç katlı olduğunu, kendisinin zemin katta kaldığını, orta katın muhasebe ofisi olduğunu, en üst katın patronları için dizayn edildiğini ancak henüz kullanılmaya başlanmadığını, daha önce otelde resepsiyon görevlisi olarak çalışan ve şu anda otelin inşaat işlerinde çalışan... ...’in kardeşi olan sanığın da 4-5 ay önce gelerek inşaat işlerinde çalışmaya başladığını, akşam vakti evde dinlendiği esnada bir kadın çığlığı duyduğunu, sesin gelmeye devam ettiğini, kadının sesinin yardım ister gibi bir tonda olduğunu, hemen dışarı çıkıp baktığını, patronlarına ait olan 3. kattaki dairenin salon camından katılan mağdurenin “İmdat, yardım edin.” diyerek bağırdığını, katılan mağdurenin camı sıkı sıkıya tuttuğunu, sanığın katılan mağdureyi belinden tutup içeri çekmeye çalıştığını, “Bırak kızı, çabuk aç kapıyı, ne yapıyorsun orada?” diyerek bağırdığını, koşarak yukarı çıktığını, yukarı çıkarken dairenin kapısının açıldığını, katılan mağdurenin “Yardım edin.” şeklinde bağırarak korku ve telaş içerisinde hızla koşup kaçtığını, katılan mağdurenin hızla çıkmasından dolayı yüzünü bile göremediğini, sanığın kapıya geldiğini, “Abi manitam, biraz münakaşa ettik.” dediğini,
Mahkemede; zemin katta evde dinlendiği sırada bir kadının yardım çığlıklarını duyduğunu, merdiven boşluğuna doğru yürüdüğünü, kısa bir süre sonra katılan mağdurenin koşarak süratli bir şekilde kaçtığını, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; merdiven boşluğuna çıkıp yukarıya baktığında patrona ait dairenin salon penceresinden “Yardım edin” diye bağıran bir bayan gördüğünü, sanığın katılan mağdurenin arkasında olduğunu, katılan mağdureye yönelik bir davranışını görmediğini, katılan mağdureyle göz göze geldiklerinde katılan mağdurenin içeri girdiğini, sonra koşarak merdivenlerden “Yardım edin.” diye bağırıp geçtiğini, patronlarına ait evin kapısının hiçbir zaman kilitlenmediğini, kapı kolunun çevrilmesiyle açıldığını, olay anında kapının açık mı yoksa kapalı mı olduğunu bilmediğini,
Tanık ... Kollukta; olay akşamı yanında çalışan personellerle birlikte ikametinde yemek yediğini, sanığın da yemekte bulunduğunu, limon kesmek için sanığın cebinden bir bıçak çıkardığını, limonu kesip bıçağı cebine koyduğunu ve sonra ayrıldığını,
Mahkemede; sanığın ağabeylerinin yıllardır yanında çalıştığını, sanığın da 1,5 aydır yanında çalıştığını, lojmana ait anahtarların toplu olarak lojmanın girişinde bulunduğunu, çalışanların buradan anahtarları alabildiğini, olay akşamı yemekten sonra sanığı görmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... 19.04.2016 tarihinde Kollukta; katılan mağdureyle köpeklerini Barlar Sokağında gezdirdiği esnada tanıştığını, sohbet ettiklerini, ikametlerinin yakın olduğunu, konuşmaları esnasında öğrenmesi sebebiyle katılan mağdureye birlikte yürümeyi teklif ettiğini, katılan mağdurenin kabul ettiğini, katılan mağdurenin kendisine maddi yönden zor durumda olduğunu ve ucuz bir eve ihtiyacı olduğunu söylediğini, kendisinin gözetimini yaptığı evleri katılan mağdureye gösterdiğini, katılan mağdurenin evi beğendiğini, katılan mağdureye evin satılık veya kiralık olup olmayacağının on gün içerisinde belli olacağını söylediğini, katılan mağdurenin telefon numarasını aldığını, katılan mağdureyi eve bıraktığını, olay günü katılan mağdurenin telefonla arayıp buluşmak istediğini söylediğini, katılan mağdureyi birkaç gün önce bıraktığı yerden aldığını, katılan mağdurenin canının sıkkın olduğunu ve gezmek istediğini söylemesi nedeniyle ona ikamet ettiği eve gitmeyi teklif ettiğini, katılan mağdurenin kabul ettiğini, dizleri üzerinde kısa bir şort ve göğüs hizasına kadar açık bir tişört giymiş olduğunu, katılan mağdurenin evi beğendiğini söylemesi üzerine bulundukları dairenin patronlarına ait olduğunu ancak diğer katlarda kiralık odaların bulunduğunu söylediğini, birlikte çekyatın üzerine oturduklarını, sohbet etmeye başladıklarını, katılan mağdureye sigara ikram ettiğini, katılan mağdureden etkilendiği için sol kolunu katılan mağdurenin omzuna koyduğunu, katılan mağdurenin tepki göstermediğini, olumsuz bir tepki göstermediği için bu kez sağ elini katılan mağdurenin giydiği kısa şort nedeniyle açık olan sol dizinin üst kısmına koyduğunu, katılan mağdurenin gülümsemesi ve tepki göstermemesi nedeniyle katılan mağdureyi duduklarından öpmek istediğini, katılan mağdurenin “Ne yapmaya çalışıyorsun” diyerek bağırmaya ve kendisini iteklemeye başladığını, bunun üzerine çekyattan kalktığını, o esnada arkadaşı tarafından hediye edilen üzerinde “47 Nusaybinli Cano” yazılı kilitleme mandallı arka cebinde bulunan bıçağın yere düştüğünü, katılan mağdurenin bıçaktan korkmaması için bıçağı açarak sap kısmını katılan mağdureye uzattığını, katılan mağdurenin bıçağı hızla elinden çekmesi nedeniyle elinden yaralandığını, katılan mağdurenin kendisini kan tuttuğunu söylediğini, bu yüzden tişörtünü çıkartarak kanayan yere pansuman yaptığını, katılan mağdureye bir şeyi olmadığını söyleyerek banyoya gidip parmağını yıkadığını, döndüğünde katılan mağdurenin elindeki peçeteyi uzatarak pansuman yapmasını söylediğini, bıçağı ise masa üzerine bıraktığını, sohbet etmeye başladıklarını, katılan mağdurenin “Sen beni ne zannediyorsun, ben mağdurum.” dediğini, katılan mağdureye kendisini yanlış anlamamasını, kötü bir niyeti olmadığını, gitmek istediği takdirde odanın kapısının açık olduğunu, kalmak istediği takdirde akrabalarıyla birlikte kaldığı odada katılan mağdurenin de kalabileceğini söylediğini ve korkmaması için tekrar elini omzuna attığını ve onu teselli etmek istediğini, katılan mağdurenin o anda pencereye doğru koştuğunu, açık olan pencereden “Yardım edin.” diyerek bağırmaya başladığını, bağırmasını engellemek için ağzını kapattığını, odanın kapısına götürerek kapıyı açtığını, katılan mağdurenin koşarak kaçtığını, kendisinin de odadaki bıçağı alarak katılan mağdurenin ardından ayrıldığını, bıçağı çöp konteynerine attığını, daha sonra ise bıçağın yerini polis görevlilerine gösterdiğini,
Savcılıkta; katılan mağdureyle olaydan birkaç gün önce tanıştıklarını, katılan mağdureye kiralayabileceğini söylediği evleri gezdirdiğini, olay günü katılan mağdurenin buluşmak istediğini, katılan mağdureyi motosikletiyle aldığını, katılan mağdurenin canının sıkkın olması sebebiyle gezmek istediğini söylediğini, birlikte çalıştığı yere gittiklerini, çalıştığı yerdeki evlerden birine çıktıklarını, katılan mağdurenin evi gezdiğini, evi birlikte kiralama teklifinde bulunduğunu, ona olumlu cevap verdiğini, katılan mağdurenin çekyatta otururken kendisine neden yardım ettiğini sorduğunu, katılan mağdureye onu beğendiğini söyleyip elini omzuna attığını, karşı çıkmaması üzerine diğer elini dizinin üzerine attığını, gülümsemesi üzerine katılan mağdurenin de öpüşmek istediğini düşündüğünü ancak birden bağırmaya başladığını, arka cebinde bulunan bıçağın düştüğünü, bıçağı ona uzattığını, katılan mağdurenin bıçağı birden çekmesiyle elinin kanadığını, katılan mağdurenin kanı görünce fenalaşıp kendini yere attığını, banyoya gittiğini, banyoda katılan mağdurenin yanına geldiğini, odaya geçip tekrar konuşmaya başladıklarını, katılan mağdureye onu beğendiğini söylediğini, katılan mağdurenin “Bir ev karşılığında seninle yatabileceğimi mi düşündün?” dediğini, ona “Hayır, sana zararım dokunmaz.” diyerek elini omzunu attığında bağırmaya başladığını, cama çıkıp yardım istediğini, katılan mağdurenin ağzını kapatmaya çalıştığını ancak kontrol edemeyeceğini anlayınca kapıyı açıp kaçtığını, kaçarken tanık Veysel ile karşılaştığını tanık Veysel’e katılan mağdurenin sarhoş olduğunu, bu nedenle bağırdığını söylediğini,
Yerel Mahkemede; köpek gezdirirken katılan mağdureyle tanıştığını, kendisiyle katılan mağdurenin arkadaş olmak istediğini, cep telefonu numarasını katılan mağdurenin istemesi üzerine ona verdiğini, ısrarı nedeniyle çalıştığı yerin odalarını gösterdiğini, gösterdiği evi çok beğendiğini, kiralamak istediğini, katılan mağdureye on gün sonra söz konusu yerin durumunun netlik kazanacağını söylediğini, katılan mağdurenin sonraki günlerde arayıp, evin durumunu sorduğunu, telefonda sohbet ettiklerini, olay günü katılan mağdurenin yine aradığını, moralinin bozuk olması sebebiyle buluşmak istediğini, onu motosikletiyle aldığını, yeni yapılacak evlerin de patronunun evine benzemesi sebebiyle patronuna ait evi göstermek için oraya götürdüğünü, katılan mağdurenin evi çok beğendiğini, “Keşke bu evde birlikte kalabilsek.” dediğini, birlikte koltuğa oturup sigara içtiklerini, katılan mağdurenin yaşadığı sıkıntıları anlattığını, onun sözlerinden etkilenerek elini dizine koyduğunu, yanağından öpmek istediğini, katılan mağdurenin tepki vermediğini, birlikte ayağa kalkarlarken arka cebindeki bıçağın yere düştüğünü, katılan mağdurenin bu esnada kızdığını, bıçağın yere düştüğünde açıldığını, bıçağı alarak katılan mağdureye verdiğini, katılan mağdure bıçağı alınca elinin kesildiğini, banyoya gittiğinde katılan mağdurenin yanına geldiğini, elinin kesilmesi nedeniyle üzüldüğünü, tekrar koltuğa oturduklarını, ona isterse kendisinin yanında kalabileceğini söylediğini, bunun üzerine katılan mağdurenin “Ne yapacağım yani, evinde kalacağım, seninle de birlikte mi olacağım?” dediğini, aniden ayağa kalıp mutfağın camından “İmdat” diyerek bağırdığını, komşulara rezil olmamak için onun ağzını kapatmaya çalıştığını, onu kapının önüne götürüp “Çık git.” dediğini, katılan mağdurenin evden ayrıldığını, daha sonra kendisinin de evden çıktığını, binadan çıkarken tanık Veysel’in ne olduğunu sorduğunu, tanığa “Kız arkadaşım, tartıştık.” dediğini,
Bölge Adliye Mahkemesinde; önceki savunmalarını tekrar ettiğini, suçu işlemediğini,
Savunmuştur.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 102. maddesi;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.
Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK"nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç
gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; 5237 sayılı TCK"nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).
Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, "sokma" fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.).
Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olaydan birkaç gün önce katılan mağdurenin köpeğini gezdirdiği esnada sanığın da köpeğiyle birlikte gelerek onunla tanışıp arkadaşlık kurduğu, ev bulma bahanesiyle çalışmakta olduğu iş yerine ait dairelerden birisini gösterdiği, katılan mağdurenin daireyi gezerek hemen çıktığı, olay gecesi de sanığın ev kiralamada yardımcı olacağı bahanesiyle buluştuğu katılan mağdureyi patronuna ait olan boş eve götürdüğü, katılan mağdurenin kira bedelini sorup evden çıkmak istediği, sanığın sarılmak istemesi üzerine tepki göstererek kapıya doğru yöneldiği, sanığın kapının önüne geçerek katılan mağdurenin kolundan tuttuğu, katılan mağdureyi zorla salonda bulunan koltuğa götürerek oturttuğu, cebinde bulunan bıçağı çıkartarak boğazına dayayıp etkisiz hâle getirmeye çalıştığı, katılan mağdurenin yardım çığlıkları nedeniyle bir eliyle onun boğazını sıkıp diğer eliyle de ağzını kapatmaya çalıştığı, daha sonra zorla yatak odasına götürdüğü, odanın ışığını açmak isterken sanığın kendi elini kestiği, buna rağmen katılan mağdureyi yatağa itip pantolonunun kemerini çözdüğü, katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalıştığı, boynunu öptüğü, kanamanın durmaması nedeniyle elini yıkamaya gittiği, bu esnada katılan mağdurenin tekrar çıkış kapısına yöneldiği ancak sanığın, önüne geçip duvara yasladığı, bıçağı karın boşluğuna dayayarak sürtünmeye başladığı, cinsel organını vajinal bölgesine sürttüğü, boynunu öperek kalçasını ve göğüslerini sıktığı, vücudunu okşadığı, katılan mağdurenin direnmeye ve bağırmaya devam ettiği fakat gücü yetmediği için sanıktan kurtulamadığı, sanığın elinin kanamasının durmaması üzerine pansuman yapma bahanesiyle sanığı mutfağa götürdüğü, bu esnada mutfağın camını açarak yardım çığlığı attığı, sanığın ise içeri çekmeye çalıştığı, alt kattaki evde dinlendiği sırada çığlıkları duyan tanık Veysel’in bahçeye çıktığında sanığın katılan mağdurenin ağzını kapatarak zorla içeri çekmeye çalıştığını gördüğü, bunun üzerine sanığa bağırdığı, hızla yukarı çıktığı esnada kapının açıldığı, katılan mağdurenin telaş ve korku içerisinde kaçtığı, katılan mağdurenin alt dudağının solunda hematomlu, kanamalı ödematöz lezyon, sol kol iç yüzünde, sol ve sağ bacağında hiperemik alanlar bulunduğu anlaşılan olayda;
Sanığın ev kiralama konusunda yardımcı olacağı bahanesiyle katılan mağdureyi patronuna ait olan ve kullanılmayan eve götürüp yalnızlaştırarak uygun ortam hazırlaması, evi gezdikten sonra çıkmak isteyen katılan mağdurenin boğazına bıçak dayayıp ağzını kapatması, yatak odasına götürerek yatağa itmesi, bir yandan pantolonunun kemerini çözerken diğer yandan katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, boynunu öpmesi, kanayan eline pansuman yapacağı bahanesiyle sanığı mutfağa yönlendiren katılan mağdurenin evden çıkmaya çalışırken sanık tarafından tekrar engellenmesi, sanığın cinsel organını katılan mağdurenin vajinal bölgesine sürtmesi, göğüslerini ve kalçasını sıkması, katılan mağdurenin direnci nedeniyle onu elbiselerini çıkarmadan bu işi yapmaya ikna etmeye çalışması, katılan mağdurenin yardım çığlıkları ve tanık Veysel’in kendilerini görerek bağırması üzerine ortaya çıkan engel durumlar nedeniyle eylemine son vermek zorunda kalması hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkca ortaya koyduğu, ancak mağdurenin etkin direnmesi ve tanığın müdahalesi üzerine eylemini tamamlayamadığı anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Cinsel saldırı suçunun TCK’nın 102/2. maddesinde düzenlenen vücuda organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenmesi şeklindeki nitelikli hali bakımından teşebbüsün söz konusu olup olmayacağı konusunda öğretide ağırlıklı görüş failin suçun nitelikli halini işleme kastını ortaya koyup icra hareketlerine başlamasına rağmen engeller nedeniyle nitelikli cinsel saldırı suçunu tamamlayamaması durumunda bu ana kadar gerçekleştirdiği fiiller cinsel saldırı suçunu oluşturuyorsa TCK’nın 102/1.maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu işlediği kabul edilmesi gerektiği yönündedir.
Bu görüşe göre; cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüs edilmesi mümkündür. Fakat cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya cisim sokmak suretiyle işlenmesi, ayrı bir suç değil cinsel saldırı suçunun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle suçun temel şekli tamamlandıktan sonra suçun nitelikli halleri ancak gerçekleştiğinde fail hakkında uygulanabilir. Nitelikli hal gerçekleşmediği sürece fail hakkında ancak temel şeklinden dolayı ceza verilebilir. Fiilin işleniş şekli dikkate alınarak. Suçun temel şeklinden dolayı verilen cezada alt sınırdan uzaklaşmak gerekir ( Mahmut Koca, Ilhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler sh 304 ) ( Benzer görüşler Artuk, Mehmet Emin, Ahmet Gökçen, Ahmet Caner Yenidünya: Ceza Hukuku Özel Hükümler, İzzet Özgenç , Gerekçeli Türk Ceza Kanunu, Nur Centel Cinsel Saldırı Suçu ve Cinsel Suçlar Değişiklik Tasarısının Değerlendirilmesi).
Uygulamada ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/14-541 2017/185 sayılı kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilmesinin mümkün olup olmadığına yönelik şu açıklamalara yer verilmiştir: (Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/14-60 2016/157 sayılı kararında da aynı açıklamalara yer verilmiştir.
Belirtmek gerekir ki, cinsel saldırı suçunun nitelikli şeklinde, icra haraketlerinin kısımlara bölündüğü durumda teşebbüs mümkündür. Ancak, failin iç dünyasından ziyade dış dünyaya yansıyan icrai haraketlerinde amacının vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olduğu şüphe oluşturmayacak şekilde ortaya çıkması gerekir.
Somut olayda; sanığın katılan ..."a "sana zarar vermiyecem, üzerini çıkartmadan da yapabiliriz" şeklindeki sözleri dikkate alındığında, haraketleri cinsel istekleri tatmine yönelik ise de, amacının vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olduğu konusunda şüphe bulunduğu bu nedenle eylemin TCK"nın 102/1. maddesi kapsamında basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu halde direnme kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 21.05.2018 tarihli ve 1048-1083
sayılı usul ve yasaya uygun olan direnme kararının ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.