MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Sanıkların TCK"nın 158/1-h, 43, 62/1, 52, 53/1-2-3. maddeleri gereğince mahkumiyetleri (3"er kez)

Sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafileri ve katılma talebi kabul edilmeyen ... NV vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Katılan ..., ... ve ... ile sanıklardan ..."in ... Holding A.Ş."nin hissedarları oldukları, ..."in 05/10/1998 tarihinde ölümüne kadar, ... Holding A.Ş."nin hissedar yapısının ..., ..., ..., ... ve ..."den oluştuğu, ..."in ölümü nedeniyle ...Holding A.Ş."deki gerçek kişi hissedar sayısının dörde düşmesi nedeniyle, beşinci ortağının oluşturulması amacıyla,... Sınai Yatırım A.Ş."ye 78.000 adet ... Holding A.Ş. payının usulsüz devredildiği, ... Holding A.Ş."ye beşinci ortak olarak ...Sınai Yatırım A.Ş.yi temsilen şüpheli ..."in katıldığı, 09/08/2002 tarihinde gerçekleştirilen ...Holding A.Ş."nin genel kurulunda şikayetçilerden ..."e ait olması gereken 1.956.194.353 adet... Holding A.Ş. hissesinde, şikayetçinin bilgi ve onayı dışında herhangi bir yazılı devir ve temlik belgesi olmaksızın hisse eksiltmesi yoluna gidilerek, 6.213.853 adet hissenin ..., ... ve sanık ... adına eşit oranda dağılımı yapılıp, ....nin gerçek kişi hissedarları olan, ..., ..., ..., ..."in, hisselerinin 1.949.980.500 adet olmak üzere eşitlenmek suretiyle, ...."nin ortaklık yapısının değiştirildiği, bu şekilde..., ...ve ...Sınai Yatırım A.Ş."nin paylarının toplamının %50,0005"e ulaşması sağlanarak, ... Holding A.Ş."nin yönetiminde karar alabilmek için gerekli olan mutlak çoğunluk oranının oluşturulduğu, bu aşamadan sonra, şikayetçilerden ..., sanık ... ile birlikte hareket etmeye başladığı, ... Holding A.Ş."nin 19/08/2002 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında ... Holding A.Ş. yönetimine 3 yıllığına ..., ... ve ..."in seçildiği, yönetimdeki karar yeter çoğunluğunun ele geçirilmesinden sonra ...Holding A.Ş."nin içinin boşaltılması amacıyla paravan, zincir şirketler kurulması yoluna gidildiği, ... ve ..."in sermayesi kendilerine ait ...Traktör Sanayi ve Tic. Ltd. Şti."yi kurarak ..."e ait hisselerin usulsüz hisse devri ile elde ettikleri, ... Holding A.Ş. hisselerini kurdukları ... Traktör San. ve Tic. Ltd. Şti."ne devrettikleri, kurdukları ...Traktör ve Otomotiv Yedek Parça San. ve Tic. Ltd. Şti."nin %99 oranındaki hissesi ile ... Holding A.Ş.nin %49,9995 oranındaki hissesine sahip ... Traktör San. ve Tic. Ltd. Şti."nin %99 oranındaki hissesini ... firmasına sattıkları, ...firmasının 22/11/2005 tarihinde isim tadili yaparak ... ismini aldığı, oluşturulan zincir şirketlerin en tepesinde yer alan... Ltd. Şti."nin A grubu hisselerinin 2 oy, ..."a ait B grubu hisselerin 1 oy sahibi olması şeklinde sözleşmeler hazırlayan ..."in ..."ide bu şekilde devreden çıkararak oluşturulan tüm zincir şirketler ve ...Holding A.Ş."nin kontrolünü ele geçirdiği, bunun üzerine ..."ın,... Holding AŞ"nin hissedarı ..."in, eşi ..."in ölümünden önce kendisine ait olan, 6.213.853 adet hissenin,usulsüz olarak eksiltmesi ve devri nedeni ile, .... Ticaret Mahkemesinde açtığı 2003/1135 E. - 2005/211 K. sayılı dosyasında, açılan davayı kabul etmesi üzerine mahkemece yazılı devir ve temlik belgesine dayanmaksızın usulsüz bir şekilde dağıtımı yapılan hisselerin şikayetçilere iade edildiği, ... ve..."ın ..."in, ... Holding A.Ş."de hissesinin kalmadığı ve yönetim kurulu üyeliğinin düştüğünü, 23/07/2007 tarihli yazı ile şikayetçi ..."e bildirerek yerine yönetim kuruluna üye olarak sanık ..."yı atadıkları, ... Makine San. A.Ş. hisselerinin %83,19"unu ... firmasına sattıkları ve daha sonra şüpheli ... tarafından ..."da kurulan ödenmiş sermayesi ... doları olan, ... Ltd. şirketine ... uhdesinde bulunan %83,19 oranındaki ... Makina San. A.Ş. hisselerinin %64,43 lük bölümünü 27/02/2008 tarihinde devrettikleri, sanık ... tarafından borçlarının mahsubu amacıyla ... ve... şirketlerinin ... tarafından satın alındığı, ... isimli şirkete 4.000.000 USD bedelle iştirak kararı alındığı, ... şirketi ile lisans ve distribütörlük anlaşması yapılarak 2.000.000 Euro gönderildiği, ... şirketinin aynı tarihlerde şüpheli .."in kontrolündeki ... tarafından satın alındığı, satış bedelinin ... şirketine lisans ve teknik destek bedeli olarak gönderilen paradan ödendiği, sanıkların bu şekilde birlikte hareket ederek, kurulan zincir ve paravan şirketlerle ... Holding A.Ş."nin ve bağlı iştiraklerinin içini boşaltarak, hileli davranışlarla, ...Holding A.Ş."nin diğer hissedarları olan şikayetçileri aldatıp, şikayetçilerin zararına olarak, 44.957.472,312 YTL kendilerine menfaat sağlamak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;
1-Sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik olarak ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
... vekili vasıtasıyla kamu davasına katılma talebinde bulunmuş ise de iddianamede anlatılan dava konusu olaylardan doğrudan zarar görmediğinin anlaşılması karşısında müşteki şirket vekilinin katılma talebinin reddine dair 26/11/2014 tarihli ara karar yerinde olup hükmü temyize hukuken yetkileri bulunmadığından,temyiz istemlerinin 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK"un 317. maddesi gereğince REDDİNE,
2-Sanıklar hakkında kurulan dolandırıcılık suçuna ilişkin hükümlere yönelik olarak sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiğine vurgu yapılmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçu ise 5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır. Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisinin mevcut olması ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için ise tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Dairemiz uygulamalarında da bu yaklaşım benimsenmiş ve güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerektiği kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar doğrultusunda her iki suça kast açısından bakıldığında; dolandırıcılık suçunda başlangıçta suça konu malın teslimi öncesi kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda, suça konu malın (değerin) belli amaçlar için tevdiinden sonra kastın ortaya çıktığı görülmektedir.
Diğer taraftan, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 312.maddesi ve devamında yönetim kuruluna ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Kanun"un 312. maddesinde yönetim kurulu üyelerinin genel kurulca seçileceği, 317. maddesinde yönetim kurulunun şirketi idare ve temsil yetkisine sahip olduğu düzenlenmiştir. Doktrinde yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasındaki ilişkinin hukuki niteliği konusunda baskın olan görüş aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça bu ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu yönündedir. Yine 6762 sayılı Kanunun 320. maddesinde Borçlar Kanununun 528. maddesine yapılan atıfla yönetim kurulu üyelerinin dikkat ve özenli davranma yükümlülüğü altında bulundukları hükme bağlanmıştır.
Yukarıda anlatılanlar ışığında somut olaya bakıldığında, ...Holding A.Ş. yönetim kurulu üyesi olan sanık ..."in katılan ..."in yönetim kurulu başkanlığından ayrılmasını müteakip genel kurulca ... Holding A.Ş. yönetim kurulu başkanı olarak seçilerek göreve başladığı, TTK"nın bahsi geçen hükümleri gereğince yönetim kurulu üyeleri ile birlikte şirketi yönetme ve temsile yetkili olduğu, tüm eylem ve işlemlerinde şirketin yararını gözetmek, şirket malvarlığını korumak, şirket ana sözleşmesinde belirtilen amaca uygun tasarruflarda bulunmak yükümlülüğü (özen borcu) altında bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Sanığın başkanı olduğu yönetim kurulunca alınan kararlar ile yurt dışında, o ülke kanunlarına göre kurmuş olduğu şirketlere hisse devri yaptığı ve iştirak kararları aldığı, söz konusu kararları alırken kendisinden beklenen özen borcunu yerine getirmediği, yapılan sözleşmeler gereğince ..."ye ödenmesi gereken bedellerin tahsil edilemediğinin dosya içinde mevcut bilirkişi raporları ile sabit olduğu, bu şekilde genel kurulca kendisine şirketi temsil ve yönetmek için verilen yetkiyi kullanmak suretiyle hakim ortağı konumunda olduğu şirketler dolayısıyla kendi yararına menfaat elde ettiği, yönetim kurulu üyesi olarak söz konusu işlemlere katılan diğer sanıklar ... ve ..."nın da sanığın eylemlerine iştirak ettikleri, eylemlerin üçüncü kişilere yönelik olmadığı gözetildiğinde TCK"nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı, sanıkların asıl olarak yönetim ve temsili ile görevli oldukları şirketin mal varlığını azaltıcı eylemlerinin bulunduğu, önceki bozma ilamında bahsi geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 09/03/2010 tarih 2010/48 sayılı kararının içerik olarak emsal alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla, sanıklar ... ve ..."in eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde işlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, sanık ..."nın eyleminin ise hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek her bir ortağa karşı eylemleri nedeniyle ayrı ayrı nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Katılan ..."in Sanık ..."in annesi, katılanlar ... ve ..."in ise sanığın ayrı konutlarda yaşayan kardeşleri olduğu anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK"nın 167. maddesi gereğince uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 21/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.