MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

BİRLEŞEN ... 4.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2009/497 ESAS SAYILI
DAVA DOSYASINDA


Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı -k.davalı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısı vek.Av. ... ile Av. .... geldi. Davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı Şirket Müdürü asil .... vek.Av. ... ile Av. .... geldi. Gelen asil ve vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14:00 bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü.
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkili şirketin, sivil havacılık sektöründe faaliyet gösteren bir şirket olduğunu; davacı şirket, davalı şirket ve dava dışı(3.şahıs) .... Havacılık Ticaret Limited Şirketinin birlikte, orman yangınlarını söndürme ihalelerine katılmak amacıyla adi ortaklık kurduklarını ve 12.03.2008 tarihinde iş ortaklığı sözleşmesi imzaladıklarını; hisse oranlarının %50 davalı.... %49 davacı...ve %1 payını da dava dışı ... Havacılık Şirketinin olduğu hususunda anlaşmaya varıldığını, pilot ortağın ise davalı ...Havacılık ve Ticaret Limited Şirketinin olmasını kararlaştırıldığını;
.Orman Genel Müdürlüğünün 12 adet Helikopter temini için açtığı ihaleye davalı şirketin girdiğini ve ihaleyi kazandığını; 12 adet Helikopterin 10 tanesinin temin edildiğini, 2 adet Helikopterin ise süresinde temin edilemediğini; bu nedenle, Orman İdaresi tarafından 2 adet Helikopter ile ilgili 917.200 USD ceza uygulandığını ve bunun istihkaktan kesildiğini; bu 2 Helikopter nedeniyle, ortaklığın 2.957.970 USD alacağını ve bunun 800.000 USD"sinin kar teşkil edeceğini; oluşan bu kar kaybında, davalı şirketin büyük rolünün bulunduğunu; zira, kötü niyetli davrandığını, 2 adet helikopteri süresinde temin etme imkanı varken temin etmediğini ileri sürerek; uğradığı zarar miktarı 392.000 USD"den, şimdilik 100.000 USD"nin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada da; aynı sebeplere dayalı olarak alacak talebinde bulunulmuştur.
Islah dilekçesiyle de; davanın miktarı 349.248.00 USD artırılarak 449.248.00 USD"ye çıkartılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin, sözleşme gereği üzerine düşen tüm yükümlülüğünü yerine getirdiğini; davacının, temin etmesi gereken 3 adet helikopterden sadece birini temin edebildiğini, bu nedenle, cezalı duruma düştüklerini; karı, hissesi oranında paylaşan davacının, zararı müvekkiline yükleme çabasında olduğunu; bu davranışın, ortaklık ilişkisine ve dürüstlük kuralına aykırı bulunduğunu savunup; davanın reddini istemiştir.
Davalı vekili, karşılık davasında ise; davacının sözleşme gereği üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle, zarara uğradıklarını ileri sürerek; 917.200 USD cezaya ve uğranılan iş kaybına ilişkin zararları nedeniyle (458.600 USD+824.817 USD) ve eksik kalan 2 adet helikopter sebebiyle uğranılan kar kaybı 400 USD olmak üzere toplam: 1.683,417 USD"nin (Türk lirası karşılığı 2.497.180 TL"nin), 28.10.2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Taraflar arasında imzalanan, 12.03.2008 tarihli, iş ortaklığı sözleşmesinin16.1- maddesinde; "Yurtdışı helikopter pazarından ortakların münferiden helikopter temininde herhangi bir engel durum yok ise, ortakların hisseleri oranına tekabül eden sayıda taraflar adına helikopter ithal edilir."16.2- maddesinde ise; yurtdışı helikopter pazarından ortaklardan herhangi birinin münferiden helikopter temininde herhangi bir engel durum var ise veya yurtdışı helikopter işletici şirketlerin talep ve şartları buna engel oluşturur ise, diğer ortaklardan herbiri hissesi oranına bakılmaksızın kendi adına helikopter ithal edebilir." ifadelerine yer verilmiş bulunmaktadır.
Mahkemece; davacının adi ortaklık sözleşmesinin 16.1 ve 16.2 maddeleri hükümleri gereğince yurtdışından helikopter ithal etmesine ilişkin engel bir durumunun söz konusu olmadığı; dolayısıyla, sözleşmeye göre 3 adet helikopter ithal etme borcunu yerine getirmediği anlaşıldığından; davacının asıl dava ve birleşen davasındaki taleplerinin reddine, karşı davada ise; davalı-karşı davacı.... şirketinin, helikopter teslim etme borcunu yerine getirmeyerek adi ortaklık menfaatlerini ihlal ettiği anlaşıldığından: karşı dava yönünden davanın kısmen kabulü ile, 400.000,00 USD kar mahrumiyeti zararı ve 458.600,00 USD zarar olmak üzere toplam 858.600,00 USD zararın 28.10.2008 tarihindeki Türk parası karşılığının avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınıp, davalı-karşı davacıya verilmesine, kar payı isteminin ise reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında, dava dışı şirketinde dahil olduğu, konusunu;....Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilecek 2008 yılı Orman Yangınlarını söndürme hizmetlerinde kullanılmak üzere 20. Adet Genel Maksat Helikopter kiralama ihalesi işine iştirak etmek olan, bir adi ortaklığın kurulduğu hususunda bir uyuşmazlık yoktur.
Uyuşmazlık, asıl davada ve birleşen davada; davalı şirketin, ortaklığı kusurlu yönetimi nedeniyle, davacı şirketin uğradığı kar kaybının ve oluşan zararının davalı şirketten istemine ilişkindir. Karşılık davada ise; davalı-karşı davacının ortaklık sözleşmesinde öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve kusurlu hareketleri sebebiyle, asıl zarara uğrayanın davacı- k-davalı şirket olduğu belirtilerek; uğranılan zararların(toplam 1.683.417,00 USD"nin) davalı-karşı davacıdan tahsili istemine ilişkindir.
Bir ortak tarafından, adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturmalıdır.
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık, adına üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafında açılması gerekir. Keza, bir ortağın diğer aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; mahkemece, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde davadışı... Havacılık Ticaret Ltd. Şti"nin de özel ortak olarak yer aldığı gözetilip, bu ortağında davaya dahil edilmesi sağlanmalıdır. Bundan sonra ise, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Mahkemece yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekillerle temsil edilen taraflar için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 990"er TL vekalet ücretinin yek diğerinden alınıp yek diğerine verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 04.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.