MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık, hırsızlık
.

Dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın, katılan ..."u cep telefonundan arayarak .... bölgesinde kendisine ait olduğunu bildirdiği, ancak gerçekte katılan ..."e ait olan hurda malzemeleri satmak istediğini belirtmesi üzerine, katılanlar .... yeni mahallede bulunan bir çay bahçesinde sanık ile görüştükleri, daha sonra hep birlikte ... inşaat karşısında bulunan boş arazideki hurda malzemeleri görmek için belirtilen bölgeye gittikleri, sanığın hurda malzemelerin kendisine ait olduğunu, ağabeyinin ağır bir trafik kazası geçirdiğini, kazadan dolayı yaralandığını, bu nedenle masrafları ödeyemediğini, aracının bağlandığını ve acil paraya ihtiyacı olduğunu belirterek hurda malzemeleri satmak istediğini söylediği, katılan ... ile 30,000 TL karşılığında anlaştıkları ve kendi aralarında buna dair sözleşme imzaladıkları, katılanların kamyon, vinç ve işçilerle birlikte hurda malzemelerinin bulunduğu yere geldikleri, sanığın 30,000 TL"yi alarak bankaya gittiğini söyleyip olay yerinden ayrıldığı, katılanların hurda malzemelerinin bir kısmını kamyona yükleyip ... ilçesinde bulunan Çolakoğlu fabrikasına gönderdikleri, katılan ..."in şikayeti üzerine hurda malzemelerin ele geçirildiği şeklindeki olayda;




Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın atılı suçu işlemediğine, eylemin tek bir suç oluşturduğuna, teşdiden ceza tayininin haklı gerekçesinin olmadığına ve lehe hükümlerin uygulanmadığına ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın, kendisine ait olmayan hurda malzemeleri kendisine ait olduğunu ve kaza geçiren ağabeyinin hastane masraflarını ödemek için ihtiyacı bulunduğunu söyleyerek katılanlar ... satması şeklindeki eyleminin bir bütün olarak dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, söz konusu hurda malzemelerin kendisine ait olduğunu ifade etmesinin dolandırıcılık suçunun hile unsurunu oluşturduğu gözetilmeden, ayrıca hırsızlık suçundan da mahkumiyete hükmolunması,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 15/03/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

(Karşı oy)




KARŞI OY


Sanığın, katılan ..."u cep telefonundan arayarak K.... bölgesinde kendisine ait olduğunu bildirdiği, ancak gerçekte katılan ..."e ait olan hurda malzemeleri satmak istediğini belirtmesi üzerine, katılanlar .... yeni mahallede bulunan bir çay bahçesinde sanık ile görüştükleri, daha sonra hep birlikte ... inşaat karşısında bulunan boş arazideki hurda malzemeleri görmek için belirtilen bölgeye gittikleri, sanığın hurda malzemelerin kendisine ait olduğunu, ağabeyinin ağır bir trafik kazası geçirdiğini, kazadan dolayı yaralandığını, bu nedenle masrafları ödeyemediğini, aracının bağlandığını ve acil paraya ihtiyacı olduğunu belirterek hurda malzemeleri satmak istediğini söylediği, katılan ... ile 30.000 TL karşılığında anlaştıkları ve kendi aralarında buna dair sözleşme imzaladıkları, akabinde katılanların kamyon, vinç ve işçilerle birlikte hurda malzemelerinin bulunduğu yere geldikleri, sanığın 30.000 TL"yi alarak, bankaya gittiğini söyleyip olay yerinden ayrıldığı, katılanların hurda malzemelerinin bir kısmını kamyona yükleyip ...ı ilçesinde bulunan .... fabrikasına gönderdikleri, hurdaların gerçek sahibi katılan ..."in şikayeti üzerine hurda malzemelerin ele geçirildiği şeklindeki olayda;

Sayın heyet çoğunluğu ile ihtilafımız, sanığın dolandırıcılık suçu yanında dolaylı fail yönüyle hırsızlık suçununda oluşup oluşmayacağı hususunda toplanmaktadır.
Sanığın, kendisine ait olmayan hurda malzemeleri kendisine ait olduğunu ve kaza geçiren ağabeyinin hastane masraflarını ödemek için ihtiyacı bulunduğunu söyleyerek katılanlar ... satması şeklindeki eylemde, katılanların, diğer katılan, hurda malzemelerin sahibi olan ..."e ait hurdaları rızası dışında alması eyleminde, sanık dolandırıcılık suçundan fail, hırsızlık suçunun ise dolaylı failidir. Çünkü hile yapılarak mağdur katılanların elindeki maddiyat alınmış, bu mağdur katılanlar kullanılarak başka bir kişinin malları çaldırılarak bundan faydalanılmıştır. Fail dolandırıcılık yanında hırsızlık suçunu işlemiştir. Çünkü hırsızlık suçunda unsur kastın yanısıra faydalanma amacıdır. Sanık, hurdaların sahibinin malından, faydalanmıştır.
Doktrinde de; bir suçun kanuni tarifinde bulunan bütün unsurlarını bilerek ve isteyerek herhangi bir hataya düşmeden doğrudan doğruya gerçekleştirilen kimseye doğrudan fail denir. “Dolaylı faillik, TCK.nun 37. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Suç teşkil eden haksızlık bazen bir diğer kişinin vasıta olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilebilir. Bu durumda, arka plandaki şahıs, suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde üstün hakimiyet kurmaktadır ve bu hakimiyet, arka plandaki şahsa dolaylı faillik kazandırmaktadır. Arka plandaki şahsın suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren şahıs ve hareketi üzerinde hakimiyet kurmasını tedarik eden hususlardan bir tanesi ön plandaki şahsın yanılgı içinde olmasıdır. Söz konusu yanılgı suçun teşekkülü açısından zorunlu olan kastı bertaraf edebileceği gibi, kanuni tarife uygun haksızlığın gerçekleşmesi açısından etkili hususlarda da meydana gelebilir. Ancak, kanuni tarife uygun haksızlığın gerçekleşmesine etkili olmayan hususlardaki bir yanılgı, arka plandaki şahsın fiil üzerinde hakimiyet kurabilmesi için yeterli değildir. Arka plandaki şahsın fiil üzerinde hakimiyet kurabilmesini sağlayan diğer bir husus, fiili icra eden üzerinde cebir veya tehdit tatbikidir. Gerçi bu durumda cebir veya tehdit tatbik edilen ön plandaki şahıs fiilin icra edilişi üzerindeki hakimiyeti kendi elinde tutmaktadır. Fakat arka palandaki şahsın irade hakimiyeti ona fiil üzerinde hakimiyeti sağlamaktadır.” Bu izahatın değişik bir durumunu TCK.nun 28. maddesinde de bulabiliriz. TCK.nın 28. maddesinde “Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Burada şu soru akla gelebilir: “Ceza Kanununda azmettirme kurumu varken, dolaylı failliğe neden gereksinim bulunmaktadır? TCK 40"ta açıklanan bağlılık prensibi gereğince asli fiilin hukuka aykırı ve kasten olması aranmaktadır. Bu nedenle asli failin hukuka uygun hareket ettiği veya kasten hareket etmediği hallerde dolaylı faillik kurumu bulunmadığı takdirde, asli failin bu fiiline iştirak edenlerin de cezalandırılması mümkün olmamaktadır, zira asıl fail cezalandırılmamaktadır. Böylece dolaylı faillik kurumuna müracaat etmek suretiyle asıl fail cezalandırılmasa dahi, suça katılan diğer kimselerin cezalandırılması olanağı sağlanmış bulunmaktadır.” şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; olayımızda iki suç işlenmiştir. Birinci suç sanığın katılan ..."a yönelik işlediği dolandırıcılık suçudur. Bu suç paranın alınmasıyla tamamlanmıştır.
İkinci suç, katılan ..."e ait hurdanın bilgisi ve rızası dışında alınması ile oluşan hırsızlık suçudur. Katılan ... ve ... bu suçun işlenmesi bakımından araç durumuna irca edilmiştir.
Bu kişilerin hırsızlık kasıt olmadığı için sorumluluğu cihetine gidilemez. Bu durumda dolandırıcılığı gerçekleştiren sanık hırsızlık suçundan da sorumludur.
Bu iki suç bakımından gerçek içtima hükümlerini göz önünde bulundurarak sanığın cezalandırılması gerektiği ve usul ile yasaya uygun verilen kararın onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne muhalifim.