MAHKEMESİ : İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 03/04/2014
NUMARASI : 2012/561-2014/84


Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti
Davacı, davalıya ait restoranda barmen olarak çalışırken iş sözleşmesini, fazla çalışma ve tatil ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle haklı olarak feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti
Davalı Havana Turizm Şirketi vekili, akdin devamsızlık sebebiyle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, akdin haklı nedenle davacı tarafından feshedildiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz
Kararı, taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe
1-Davacının temyiz talebinin, 23.05.2014 tarihli vazgeçme dilekçesi dikkate alınarak reddine, yatırdığı temyiz harcının istek hâlinde iadesine karar verilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Taraflar arasında, çalışma süresi ve fazla çalışmanın hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş Kanunu"nun 41 inci maddesi ve Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 3 üncü maddesi uyarınca, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışma, fazla çalışma sayılır.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, işçiye, kural olarak bir yılda 270 saatten daha uzun süreli fazla çalışma yaptırılamaz. Çalışma süresi hiçbir şekilde günde 11 saati geçemez. Buna rağmen işçinin haftalık çalışma süresi 45 saati geçmese de günde 11 saatten fazla çalıştırılmış ise, 11 saati aşan süre için fazla çalışma hükümlerinin uygulanması gerekir. Yine işçinin yasağa rağmen yılda 270 saatten fazla çalıştırılması hâlinde de fazla çalışma ücretinin tamamının işçiye ödenmesi gerekir. Bireysel iş sözleşmesinde, fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödeneceğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğinden, 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22,5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez. Yine işçinin ücret miktarı asgari ücret tutarında ise sözleşmedeki hükme itibar edilmez. Hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden sözleşmeye konulan bu tür kayıtlar geçersizdir.
Somut uyuşmazlıkta davacı, davalıya ait restoranda barmen olarak 07.07.2007-30.07.2012 arasında bahşiş dâhil net 2.050 TL (850 TL"si sabit ücret, 1.200 TL"si bahşiş) ücretle çalışmıştır.
Mahkemece, davacının fazla çalışma alacağı, tanık beyanı ve mesai çizelgelerine göre bir hafta saat 07.00-17.00 arası mesai ve 1 saat ara dinlenmesi, diğer hafta saat 16.00-03.00 arası mesai ve 1 saat ara dinlenmesi sistemiyle haftalık 12 saat üzerinden hesaplanmış, fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının bahşiş yoluyla ödendiği kabul edilerek sadece % 50 zamlı kısım üzerinden hesaplama yapılmıştır.
Dosya içerisindeki 07.07.2007 tarihli bireysel iş sözleşmesinin 4 üncü maddesinde “yıllık 270 saate kadarki fazla çalışmaların karşılığının aylık ücretin içinde olacağı” belirtilmiştir. Ancak bilirkişi ve mahkemece, iş sözleşmesi dikkate alınmamıştır.
Mahkemece, 07.07.2007 tarihli bireysel iş sözleşmesi dikkate alınmadan fazla çalışma alacağının belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 16.11.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.