Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2016/19481 Esas 2018/700 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini, davalının müteselsil kefil olarak imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi asıl borçlusu ve davalıya ihtarname gönderildiğini, yine de borcun ödenmediğini, başlatılan ilamsız takibe davalının itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, takibin derdest olduğunu ve müvekkilinin kredi asıl borçlusu ...’e olan kefilliğinden 28.07.2011 tarihinde feragat ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı banka ile dava dışı kredi asıl borçlusu ... arasındaki 05.04.2011 tarihli, 30.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesini davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bankanın 28.07.2011 tarihli yazısında dava dışı asıl borçlu ...’in bu tarih itibariyle bankalarına taksitli kredi borcunun bulunmadığını bildirdiği, bunun üzerine davalının kefaletten feragat ettiğine dair aynı tarihli ihtarı bankaya gönderdiği, davacı bankanın bu ihtara cevap vermediği, bu şekilde davalı kefilde kefillikten kurtulduğu yönünde haklı bir kanaat oluştuğu, akabinde davacı bankanın dava dışı kredi asıl borçlusu ...’e yeniden kredi kullandırdığı, davalı kefilin bu krediden sorumlu olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
İtirazın iptali davası açılabilmesinin koşullarından birisi de ortada geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmasıdır. Geçerli bir ilamsız icra takibinin mevcut olmaması halinde itirazın iptali davası açılamaz. Bu husus dava şartı olup, mahkemece re’sen gözetilmelidir.
Dava dosyası içinde bulunan dava konusu ... 2. İcra Müdürlüğü’nün 2013/2844 esas sayılı takip dosyasının aslı incelendiğinde, dayanak takip talebi ile takip borçlusuna çıkarılan ödeme emrinin içerik olarak birbirinden farklı olduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir halde geçerli bir ilamsız icra takibinin varlığından söz edilemez. Mahkemece bu yön gözetilerek geçerli bir takip bulunmadığı gerekçesiyle davanın, dava şartı yokluğundan reddi gerekirken işin esası hakkında yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde davacıya iadesine, 15/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.