(Kapatılan)13. Ceza Dairesi 2012/19902 E. , 2013/1168 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
15-18 yaş grubunda olan sanıklar ... ve ...’in üzerlerine yüklenen hırsızlık suçunu işledikleri 09.05.2008 tarihinde atılı suçun “uzlaşma” kapsamında olmaması nedeniyle, yine 23.03.2010 tarihli oturumda beyanları alınan sanık ...’ın ikrarı, sanık ...’in de tevilli ikrarı karşısında tebliğnamedeki (1 ve 2) nolu bozma isteyen düşünceler benimsenmemiştir.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanıklardan ...’in ihbar üzerine yakalanıp, Samsun İl Müftülüğünden çalınan bilgisayarlardan bir tanesi arama sonucu elde edildikten sonra, sanık ...’ı arayarak diğer bilgisayarın tanık ...’in dükkanına polisin alması için bırakılmasını sağladığının anlaşılması karşısında; kısmi iade nedeniyle Samsun İl Müftülüğü yetkilisinin rızası sorularak, tüm sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4. maddesinin uygulama koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
2-Sanıklar ..., ... ve ...’in, suç tarihinde belirlenemeyen vakitte Samsun İl Müftülüğüne ait binanın giriş katındaki Hac ve Umre bürosunun PVC penceresini zorlayıp açarak içerideki iki takım bilgisayarı çaldıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların eylemi 5237 sayılı TCK"nın 142/1. maddesinin (a) bendine uyduğu halde, aynı maddenin (b) bendine de yer verilmesi,
3-Suçu işlediği sırada 18 yaşında küçük olan sanıklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53/4. maddesine aykırı olarak 53/1. maddesinin uygulanmasına hükmedilmesi,
Bozmayı gerektirmiş,sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, 21.01.2013 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
TCK"nın 168. maddesi uyarınca, aynen geri verme veya tazminde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için mağdurun rızasını aramaya gerek yoktur.
Kısmen geri verme veya tazmin halinde ise; TCK"nın 168. maddesinin 4. fıkrasına uyarınca, mağdurun rızası aranır. Kısmi iade veya tazminde kanunda getirilmiş herhangi bir oran yoktur, mağdur rıza gösterirse yüzde bir geri verme veya tazmin dahi, indirim için yeterli olacaktır.
Aynen (tamamen) geri verme veya tazminin tamamının mutlaka pişmanlık gösteren fail tarafından yapılması gerekmez. Somut olayımızda olduğu gibi, hırsızlık suçunun konusu olan eşyalardan bir kısmı kolluk tarafından el konulmuş olsa bile kalan eşyanın tamamı sanık (fail) tarafından etkin pişmanlık gösterilerek geri verilmiş ya da iade edilmişse, sanığın mağdurun rızası aranmaksızın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması gerekir. Zira iade tamdır ve gelinen aşamada kollukça elkonularak elde edilen bilgisayarın mağdura iade imkanı da yoktur.
TCK"nın 168/4. maddesinde, “Kısmen geri veya tazmin halinde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için ayrıca mağdurun rızası aranır.” denilmektedir. Somut olayımızda, bir kısmı elkoyma, kalanı ise etkin pişmanlık sonucu olmak üzere tam geri verme söz konusudur. Kanunkoyucunun çalınan eşyası aynen geri verilen veya zararı tamamen giderilen bir mağdurun rızasına bağlı olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını kabul ettiği düşünülemez. Aksi düşünce, sanık aleyhine genişletici yorum niteliğindedir.
Bu sebeple kararın 1 numaralı bölümünün, “Sanıklardan ...’in ihbar üzerine yakalanıp, Samsun İl Müftülüğünden çalınan bilgisayarlardan bir tanesi arama sonucu elde edildikten sonra, sanık ...’ı arayarak diğer bilgisayarın tanık ...’in dükkanına polisin alması için bırakılmasını sağladığının anlaşılması karşısında; tüm sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,” şeklinde olması gerekirdi.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
